XLIII - ~ CONGR ESO COLO MBI ANO
oeDE RECHO
PRO CESAL JAIRO PARRA QUI JANO -
DERECHOS HUMANOS Y PROCESO
ICDP INSTI-UTO COLOMBIANO
DE DERECHO PROCESAL
Ulises Canosa Suárez Presidente del ICDP
UN
LI
Patrocinadores:
__
Exterñªado
UNIVERSIDAD .,
de Colombia
L mRE'
[@A ~~~Eª]
Co.,:, Q
tirant lo blanch
TOBAR& ROMERO
GRUPO EDITORIAL
L
E
G
A
L
4
'\ d
.º ~ ~
RobledoAbogados "- SuperGIROs·
~~ UNIVERSIDAD
-
DEL NORTE
Directivos Instituto Colombiano De derecho procesal Fundadores ICDP
Este libro fue realizado mediante proceso editorial y arbitral bajo el siguiente Comité Científico: María Cristina Chen Stanziola, Ramiro Bejarano Guzmán, Hernán Fabio López Blanco, Jaime Bernal Cuéllar, Edgardo Villamil Portilla, Enrique Letelier Loyola. Fue evaluado por los siguientes árbitros: Luz Ángela Gómez Jutinico y Samir Alberto Bonett Ortiz. ISBN digital: 978-958-52944-3-1 XLIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal © Universidad Libre © Instituto Colombiano de Derecho Procesal Bogotá D.C. - Colombia Primera Edición - Septiembre 2022 Queda hecho el depósito que ordena la Ley Edición: Instituto Colombiano de Derecho Procesal – Universidad Libre Dirección y coordinación Académica: Ulises Canosa Suárez - Eudith Milady Baene Angarita Directores de Memorias: Jimmy Rojas Suárez – Jorge Forero Silva Diseño portada: Diego Tobón Diseño y Diagramación: Héctor Suárez Castro Todos los derechos reservados. Esta obra es propiedad del Instituto Colombiano de Derecho Procesal Instituto Colombiano de Derecho Procesal Calle 67 No. 4A-09 Tel. 3104401 www.icdp.org.co
Hernando Devís Echandía Antonio Rocha Alvira Alfonso Galvis Amado Rafael Baquero Herrera Alejandro Venegas Alejandro Domínguez Marco Antonio Fonseca Truque Rafael Poveda Alfonso Gonzalo Vargas Rubiano Hugo A. Vela Camelo José Joaquín Rodríguez Gustavo Orjuela Hidalgo Daniel Manrique Guzmán Fernando Sarmiento Cifuentes Emiliano Peñuela Manuel J. González
Hernando Morales Molina Ernesto Cediel Ángel Adolfo Mina Balanta Manuel José Cárdenas Hernando Naranjo Marín José María Esguerra Samper Marco A. González S. Braulio Espejo Luis Alberto Bravo Belisario Arciniegas Gustavo Samper Bernal Ricardo Bonilla Gutiérrez Solón Wilches Martínez Clímaco Giraldo Jorge Cardoso Isaza Guillermo Salamanca
Presidente Emérito: Jairo Parra Quijano Presidentes Honorarios: Ramiro Bejarano Guzmán Jaime Bernal Cuéllar Hernán Fabio López Blanco Edgardo Villamil Portilla Presidente: Ulises Canosa Suárez Vicepresidentes: Martín Bermúdez Muñoz Ángela María Buitrago Ruiz Director de Congresos: Pablo Felipe Robledo Del Castillo Secretaria General: Eudith Milady Baene Angarita Secretaria Adjunto: Néstor Orlando Prieto Ballén
Junta Directiva Marco Antonio Álvarez Gómez María Patricia Balanta Ruth Stella Correa Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas María Julia Figueredo Liliana Otero Álvarez Juan José Rodríguez Espitia Henry Sanabria Santos Octavio Augusto Tejeiro Jaime Humberto Tobar Ordoñez Luis Ernesto Vargas Silva Ricardo Zopó Méndez Director Financiero y de Tesorería: Mauricio Pava Lugo Director de Capítulos: Carlos Alberto Colmenares Director de Semilleros: Manuel Marín Santoyo Director Académico: Nattan Nisimblat Murillo Directora Ejecutiva: Magda Isabel Quintero Pérez Director de Responsabilidad Social: Carlos Adolfo Prieto Monroy Directores de la Revista: Miguel E. Rojas Gómez Horacio Cruz Tejada Directores de Memorias: Jorge Forero Silva Jimmy Rojas Suárez
Presidentes de Capítulos Antioquia: Alejandro Augusto Bañol Betancur Arauca: Carlos Padilla Suárez Atlántico: Rodolfo Pérez Vásquez Bolívar: Carmen Pabón De López Boyacá: María Julia Figueredo Vivas Caldas: Mauricio Pava Lugo Caquetá: Ángela María Murcia Ramos Cesar: Edgardo José Maestre Sánchez Chocó: Gilbert Stein Vergara Mosquera Córdoba: Juan Francisco Pérez Palomino Cundinamarca: Oscar Iván Garzón Guevara Girardot: Mireya Vanegas Carvajal Guajira: Laurentino Pérez Arregocés Huila: Jorge Alirio Cortés Soto Magdalena: Raúl Alberto Gual Mozo Nariño: Leonardo Enríquez Martínez Norte de Santander-Cúcuta: Carlos Alberto Colmenares Uribe Norte de Santander-Ocaña: Víctor Manuel Sánchez León Norte de Santander-Pamplona: Camilo Ernesto Espinel Rico Cauca: Hoover Hugo Paredes Mosquera Quindío: Luis Alfonso Ramírez Hincapié Risaralda: Juan Camilo Valencia González San Andrés: Shirley Walters Álvarez Santander: Gustavo Ramírez Núñez Sucre: Olga Lucia Barrios Corrales Tolima: Ricardo Enrique Bastidas Ortiz Valle del Cauca: Carlos Alberto Paz Russi Valle del Cauca-Buga: María Patricia Balanta Medina Villavicencio: Cristhian Alexander Pérez Jiménez Yopal: Enyth Elvira Barrera Estrada Urabá: William González De La Hoz
Internacionales
Venezuela-Llanos Occidentales Barinas: Rafael Joane Urdaneta Sánchez Venezuela-Guárico y Portuguesa: Carlos Eduardo Camero Camero Venezuela-San Cristobal: Rodrigo Antonio Rivera Morales Honduras: Mary Ela Martínez Medina Panamá: Abel Augusto Zamorano México: Camilo Constantino Rivera
Directivas Universidad Libre Presidente Nacional Jorge Orlando Alarcón Niño Rector Nacional Edgar Ernesto Sandoval Romero Censor Nacional Ricardo Zopó Méndez Secretario General Floro Hermes de San José Gómez Pineda Director Nacional de Planeación Guillermo Alfonso Schoonewolff Acosta Delegada Personal del Presidente María Elizabeth García González Rector Seccional Bogotá Fernando Arturo Salinas Suárez Decano Facultad de Derecho Ciro Nolberto Güechá Medina Secretaria Académica Facultad de Derecho Ana Rocío Niño Pérez
Contenido Presentación 13
1. Constitución, Proceso y Epistemología EL PROCESO COMO JUICIO UNA NECESARIA EVOLUCIóN -Breves reflexiones-
21
FUNDAMENTOS CONVENCIONALES Y CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO CIVIL: punto de partida, el Debido Proceso
39
INJUSTICIAS EPISTÉMICAS Y JUSTICIA MATERIAL
59
Diana Ramírez Carvajal
Mónica María Bustamante Rúa
María Patricia Balanta Medina
ACERCA DE LA FUNDAMENTACIÓN EPISTEMOLÓGICA DEL DERECHO PROCESAL Y EL PROBLEMA DE LA INTERDISCIPLINARIEDAD 99 Juan Pablo Domínguez Angulo
EL DERECHO PROCESAL DESDE LA OPTICA DEL DERECHO COMPARADO 123 Rodrigo Rivera Morales
EL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL COMO CAMINO HACIA IGUALDAD REAL O MATERIAL
141
EL METADERECHO, SU DESARROLLO PRÁCTICO ACTUAL Y EL URGENTE CAMBIO DE PARADIGMA A NIVEL PROCESAL
169
LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA: ASPECTOS CONCEPTUALES
183
Jesús Hernando Álvarez Mora
Jorge Iván Guerra Fuentes
Eudith Milady Baene Angarita 4
5
XLiIi Congreso Colombiano de Derecho Procesal
Contenido
2. Tecnología, Virtualidad y Proceso
4. Educación, proceso y Derechos Humanos
REVOLUCIONES INDUSTRIALES Y PROCESO Ulises Canosa Suárez
203
243
AUDIENCIAS MIXTAS O HIBRIDAS. LA PARTICIPACIÓN PRESENCIAL O VIRTUAL. UN DERECHO O UNA EXIGENCIA LEGAL 275 Bárbara Liliana Talero Ortiz
Formas propias del juicio virtual (debido proceso)
287
Big Data en La Justicia Panorama en Colombia y posibilidades en su uso
321
Mauricio Pava Lugo
Diego Fernando Rojas Vásquez
EL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA Y LA GARANTIA DE LA REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS María Julia Figueredo Vivas
421
Educación y menores de edad infractores
437
Hernando Parra Nieto
TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO PROCESAL Y LA TECNOLOGÍA:
Reflexiones sobre los ODR (Online Dispute Resolution) y el derecho procesal 3.0 Omar Alfonso Cárdenas Caycedo
EL DERECHO A LA EDUCACIÓN COMO HERRAMIENTA DE PROMOCIÓN Y DIVULGACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
Lorenzo M. Bujosa Vadell
5. Derecho Probatorio RAZONAMIENTO PROBATORIO: UNA CUESTIÓN DE MÉTODO Ronald Jesús Sanabria Villamizar
461
RETOS DE LA SANA CRÍTICA FRENTE A LA TARIFA CIENTÍFICA PROBATORIA 493 Jimmy Rojas Suárez
LA PRÁCTICA DEL INTERROGATORIO DE PARTE EN COLOMBIA: ALGUNAS REFLEXIONES A PARTIR DEL RAZONAMIENTO PROBATORIO 507 Cindy Charlotte Reyes Sinisterra
345
CONTROVERSIAS FRENTE A LAS PRUEBAS POR DECLARACIONES: DECLARACIÓN DE PARTE Y TESTIMONIO 531 Horacio Cruz Tejada
3. Diversidad, inclusión, género, racismo y pobreza-intersecciones LA CONCURRENCIA DE CAUSAS DE DISCRIMINACIÓN FRENTE A LAS REGLAS DEL PROCESO PENAL Edgard Osorio Osorio
LA INSPECCIÓN JUDICIAL Y LA PRUEBA POR INFORMES
551
LAS NOVEDADES DE LA CONFESIÓN EN MATERIA DISCIPLINARIA A PARTIR DE LA LEY 1952 DE 2019
565
GARANTÍAS FUNDAMENTALES EN EL MANEJO DE LA PRUEBA ELECTRÓNICA
583
Rodolfo Pérez Vásquez
359
Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo
ENFOQUE RACIAL EN EL PROCESO UNA MIRADA CONSTRUCTIVA 373 Humberley Valoyes Quejada
Edizon Gonzalo Porras López
Presunción de capacidad legal y acceso a la justicia penal inclusiva de personas con discapacidad Liliana Rojas Rojas
389
REFLEXIONES EN TORNO A LOS REQUISITOS FORMALES DEL DICTAMEN PERICIAL 611 Miguel Andrés Ibáñez Castañeda
6
7
XLiIi Congreso Colombiano de Derecho Procesal
LA CONTRADICCIÓN MATERIAL DE LAS PRUEBAS EN EL C.G.P. -CON ÉNFASIS EN LA PRUEBA PERICIAL Y DOCUMENTAL- Ramón Antonio Peláez Hernández
Contenido
623
7. Derecho Procesal Penal EL TRÁNSITO DE LA FE A LA TECNOLOGÍA EN EL PROCESO PENAL 817 Jordi Nieva Fenoll
HACIA UN REPLANTEAMIENTO DEL DEBIDO PROCESO PENAL
6. Derecho Procesal Civil LOS PRINCIPIOS DEL CGP Y SU INMINENTE APLICACIÓN EN LA PRÁCTICA DEL LITIGIO
643
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA LEY 2213 DE 2022
661
LA AUDIENCIA DE PRÁCTICA DE PRUEBAS EN LA LEY 2213 DE 2022
671
Alejandra Gómez Moreno
Ricardo Enrique Bastidas Ortiz
María Victoria Parra Archila
829
EL TALÓN DE AQUILES DEL DISEÑO PROCESAL PENAL COLOMBIANO: LA AUSENCIA DE UN FILTRO PARA IR A JUICIO ORAL 857 Jhony Ángel Mena Herrera
LEGITIMACIóN FUNCIONAL y COHERENCIA ESTRUCTURAL DEL JUEZ DE LA “CAUSA PROBABLE”: ¿Una alternativa “Garantista y/o Eficientista” de control real sobre la acusación, los Derechos Humanos y el Principio acusatorio en el Proceso Penal Colombiano?
873
¿LA FISCALÍA ESTÁ OBLIGADA A INVESTIGAR LO QUE LE FAVORECE AL PROCESADO? Propuesta de investigación integral para los sujetos de especial protección convencional
917
733
PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD DE LA PRUEBA DOCUMENTAL EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO ¿UN MAL TRASPLANTE?
937 937
VICISITUDES DE LA POSESIÓN MATERIAL EN EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO
751
EFECTOS DE LA COSA JUZGADA ABSOLUTORIA PENAL EN EL PROCESO CIVIL: UNA APROXIMACIÓN TEÓRICA
965
REPENSAR EL PROCESO EJECUTIVO
785
Jairo Parra Cuadros
Armando J. Noriega Ruiz
DEBATES Y PERSPECTIVAS SOBRE LA EXTRALIMITACIÓN DEL JUEZ EN LA APELACIÓN
695
LUCES Y SOMBRAS DE DOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS Y CASACIÓN
713
Armando Augusto Quintero González
Marcos Quiroz Gutiérrez
LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y SU COMPARECENCIA AL PROCESO CIVIL Miguel Enrique Rojas Gómez
Carlos Alberto Colmenares Uribe Luis Guillermo Acero Gallego
César Javier Valencia Caballero
Carlos Andrés Pérez Alarcón
Daniela Katherine Cabarcas
ASPECTOS RELEVANTES DEL RECURSO DE IMPUGNACIÓN ESPECIAL 977 Enrique Del Río González
LA LEY 2213 DE 2022 Y SU ARTICULACIÓN CON EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE Y LEALTAD PROCESAL Henry Sanabria Santos
805
Control Judicial de los actos de postulación. A la memoria del Doctor Fernando Sarmiento Cifuentes Francisco Bernate Ochoa
8
9
997
XLiIi Congreso Colombiano de Derecho Procesal
Contenido
8. Derecho Procesal Administrativo
11. Derecho Arbitral
ACTUALIDAD DEL PROCESO ADMINISTRATIVO, LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Y EL CONTROL DE LEGALIDAD AUTOMÁTICO 1017
REFLEXIONES EN TORNO A LA OBLIGACIÓN PREVIA DE ACUDIR A LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ANTES DE INICIAR UN PROCESO: DERECHO COMPARADO Y DERECHO ESPAÑOL 1191
Alejandro Augusto Bañol Betancur
LA UTOPÍA DE LAS COSTAS PROCESALES EN LOS PROCESOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS Jorge Alirio Cortés Soto
Juan Pablo Correa Delcasso
1035
VIGENCIA DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL Y GARANTÍAS JUDICIALES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 1055 Juan Paulo Serrano Roa
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ÁRBITROS: ¿QUIÉN ES EL RESPONSABLE POR EL ERROR JUDICIAL ARBITRAL?
1215
ALGUNOS ASPECTOS PRÁCTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL
1237
Manuel Eduardo Marín Santoyo Jaime Humberto Tobar Ordóñez
Actualidad de las medidas cautelares en el arbitraje 1261
9. Derecho de Familia ELABORACIÓN Y PRESENTACIÓN DEL INVENTARIO Y AVALÚOS EN LOS PROCESOS DE LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL, PATRIMONIAL Y DE LA HERENCIA 1079
Daniel Posse Velásquez
LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDOS ARBITRALES INTERNACIONALES EN COLOMBIA
1275
Jesael Antonio Giraldo Castaño
Laura Estephania Huertas Montero
FACULTADES OFICIOSAS, ULTRA Y EXTRA PETITA DEL JUEZ O JUEZA DE FAMILIA 1117
LA PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE EN EL PROCESO ARBITRAL 1301
Yadira Elena Alarcón Palacio
EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA EL LAUDO ARBITRAL
10. Privación de libertad, presunción de inocencia y responsabilidad del Estado La responsabilidad del Estado en la privación de la libertad a partir del alcance de la presunción de inocencia Martín Bermúdez Muñoz
PRIVACIÓN DE LIBERTAD, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y RESPONSABILIDAD DEL ESTADO (Del error judicial como base de la responsabilidad estatal a la presunción de inocencia: un recorrido por la jurisprudencia nacional española y supranacional) Teresa Armenta Deu
10
Carlos Alberto Paz Russi
Hernando Herrera Mercado
1307
12. Derecho de la competencia 1143
NOVEDADES PROCESALES EL RÉGIMEN DE PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA: UNA VISIÓN DE DERECHO COMPARADO Jorge Enrique Sánchez Medina
1167
“Novedades procesales sobre libre competencia” EL ESTÁNDAR DE PRUEBA DEL ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL DE VIOLACIÓN DE NORMAS Felipe Serrano Pinilla
11
1323 1345 1345
XLiIi Congreso Colombiano de Derecho Procesal
13. Derecho Societario JURISPRUDENCIA, DERECHO SOCIETARIO Y DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Alejandro Linares Cantillo
1361
PRESENTACIÓN
14. Derecho de consumo 1375
El Instituto Colombiano de Derecho Procesal realiza en el año 2022 el XLIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, del 5 al 9 de septiembre, para reflexionar sobre Derechos Humanos y Proceso, uno de los grandes temas de actualidad en el derecho procesal y probatorio.
PROCESOS DE INSOLVENCIA ASPECTOS TRIBUTARIOS MÁS RELEVANTES 1401
Nuevamente el Congreso del ICDP rinde homenaje al Presidente Emérito, maestro de todos Jairo Parra Quijano. Intervienen en esta edición ciento cuarenta y tres ponentes y moderadores, doce extranjeros de Argentina, España, México, Panamá, Brasil, Uruguay y Venezuela. Entre los colombianos están profesionales de distintas regiones en reconocimiento de la diversidad del país y para fomentar la inclusión.
LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ¿CADUCA O PRESCRIBE? Alejandro Giraldo López
15. Derecho de insolvencia
Ruth Yamile Salcedo Younes
Nos reunimos, presencial y virtualmente, alrededor de cuatro mil abogados y estudiantes de Iberoamérica. En desarrollo de los programas de responsabilidad social del ICDP, un 25% de los cupos totales se ofrecieron sin costo a estudiantes que deseaban asistir. Ellos son invitados de honor al Congreso, donde siempre serán bienvenidos. En este libro electrónico están publicadas más de cincuenta ponencias y colaboraciones, debidamente clasificadas para facilitar su consulta. Igual que el año anterior, para impulsar los programas de sostenibilidad del ICDP, toda la publicidad, documentos y las memorias del Congreso son digitales. Simultáneamente, el ICDP está desarrollando el Concurso de Semilleros sobre el tema Derechos Humanos y Proceso, con cerca de noventa trabajos de estudiantes de diversos países, un 60% más de participantes respecto del año anterior. El ICDP no se detiene gracias al empuje y dedicación de todos sus Miembros. Continuará realizando actividades académicas y educativas para promover el estudio, la investigación y la reflexión sobre todos los temas procesales y probatorios que puedan conducir al perfeccionamiento de la administración de justicia. La educación es uno de los principales objetivos del ICDP porque permite el pleno ejercicio del resto de derechos humanos, en la medida que asegura el desarrollo de la persona y de sus capacidades. 12
13
XLiIi Congreso Colombiano de Derecho Procesal
Presentación
Según el artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos la educación debe ser gratuita y obligatoria, al menos en lo elemental. La instrucción técnica y profesional debe ser generalizada y el acceso a estudios superiores igual para todos, en función de los méritos. El numeral 2º del artículo 26 preceptúa que la educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y promoverá el mantenimiento de la paz.
Siguiendo a Antonio Muñoz Molina hay que reconocer que la educación: “(…) es el único y verdadero antídoto contra la pobreza (…) A las dictaduras les viene bien la mezcla de adoctrinamiento y analfabetismo que convierte a las personas en súbditos dóciles (…) La ciudadanía democrática no es posible sin la escuela, y por eso la instrucción pública, universal y rigurosa fue desde la revolución francesa un permanente sueño progresista”3.
“Todo pueblo que alcanza un cierto grado de desarrollo –afirma Jaeger– se halla naturalmente inclinado a practicar la educación”1. Por lo anterior, en varias disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas se encuentra reflejado el objetivo de protección de derechos humanos con la educación. En la parte inicial de la Carta de las Naciones Unidas se encuentra implícita la educación como un elemento fundamental para realizar los propósitos declarados, que están encaminados a reafirmar los derechos fundamentales del hombre, la dignidad y el valor de las personas y la igualdad de los seres humanos y de las naciones, además de crear condiciones de justicia, progreso, tolerancia y mejora del nivel de vida dentro de una amplia libertad. Sin la educación no son posibles estos propósitos y finalidades que los pueblos convinieron en la Carta de las Naciones Unidas y serían infructuosos los esfuerzos para intentar realizar tan importante designio. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena de 1993 consideró que la educación en derechos humanos es indispensable para promover relaciones estables entre las comunidades y para fomentar la comprensión, la tolerancia y la paz. En esta dirección se declaró que los Estados deben eliminar el analfabetismo, orientar la educación hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana e incluir los derechos humanos, la paz, la democracia, el desarrollo y la justicia social en todos los programas de estudio, con el propósito de lograr su aplicación universal. De esta manera en la Carta de la ONU la educación es un elemento estratégico de ayuda para la realización, protección y prevención de violaciones de los derechos humanos2. 1
GONZÁLEZ IBÁÑEZ, Joaquín, Derecho a la Educación y Ciudadanía Democrática, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2007, p. 15
2
En lo que a Colombia se refiere, en el año 2012 se creó el Plan Nacional de Educación en Derechos Humanos (PLANEDH), que armoniza esfuerzos del Ministerio de Educación, la Defensoría del Pueblo, el Programa Presidencial de Derechos Humanos, la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, OACNUDH y el Programa de Derechos Humanos USAID-MSD. El plan tiene
14
Al respecto señala Nelson Mandela “La educación es el arma más poderosa que puedes usar para cambiar el mundo”; de igual manera Confucio enseñó: “La educación genera confianza. La confianza genera esperanza. La esperanza genera paz”. Puede afirmarse, como dijo Aristóteles, que “El educado difiere del no educado tanto como el que vive difiere del muerto”. Compartimos en el ICDP que la educación prepara al individuo para el futuro y es determinante en la construcción de personas en todas las dimensiones, humana, cívica, participativa, ética, jurídica y tecnológica; además, como base de la cultura y del entendimiento humano, cimenta valores como la libertad, el respeto a los otros y la equidad, que hacen viable la vida en común sobre la base de la sensibilización en los derechos humanos de todos los individuos. “Con la educación forjamos la garantía de la comunidad democrática y de simple individuo nos incorporamos a la condición de miembro activo de la comunidad: somos “ciudadanos” (…) la educación es sin duda uno de los vocablos más poderosos del diccionario de la Ciudadanía(...)”4. En el momento actual se presentan dificultades para tener una aproximación universal a los derechos humanos por las privaciones naturales que se presentan en algunos pueblos, por diferentes causas, como las limitaciones tecnológicas que también dificultan el acceso a la educación. En África hay limitaciones por miseria, violencia y corrupción; en algunos países de Oriente como objetivo consolidar el Estado Social de Derecho, una política pública y una cultura de reconocimiento, garantía y protección de los Derechos Humanos. Es deseable que este plan se desarrolle con éxito para que las generaciones futuras puedan vivir en un ambiente –que hoy no se tiene– de paz y de pleno respeto a los derechos humanos. El artículo 67 de la Constitución Política de 1991 dispone que “La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura. La educación formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia (…)”. 3
GONZÁLEZ IBÁÑEZ. Óp. cit., pp. 615-624
4
Ibid. “Por la ignorancia se desciende a la servidumbre, por la educación se asciende a la libertad” Frase del profesor colombiano Diego Luís Córdoba, profesor de la Universidad Libre.
15
XLiIi Congreso Colombiano de Derecho Procesal
Presentación
por la falta de democracia; en Latinoamérica por el bajo nivel educativo, la pobreza, el subdesarrollo, la resistencia al cambio y la corrupción; en algunos Estados Islámicos por las limitaciones a las libertades políticas, el exiguo acceso a la educación, la opresión a la mujer y el escaso desarrollo, para solo mencionar algunos ejemplos evidentes.
dicar la igualdad, la democracia, la justicia, la libertad, el valor y la dignidad de las personas.
Amartya Sen desarrolló el concepto de capacidad como la consolidación de libertades y oportunidades reales de ser o para hacer algo. Entendido el desarrollo como un proceso de expansión de libertades, requiere eliminar las causas de restricciones a los derechos políticos y a la democracia, al igual que disminuir la dificultad de acceso a una educación con calidad. Las garantías de transparencia y de seguridad protectora deben estar garantizadas para toda la población con el fin de consolidar el reconocimiento de los derechos humanos. El desarrollo por sí solo no trae aparejados los derechos humanos; más bien los derechos humanos son indispensables para que se produzca el desarrollo que exige la eliminación de ciertas “no libertades” o “falta de libertades”, entre ellas las generadas por la falta de educación que restringe las oportunidades de las personas. Con educación se ayuda a crecer, se incrementan las capacidades de la gente. Una parte esencial del desarrollo es la disminución y eliminación de las “no libertades”. Amartya Sen afirma que “la expansión de la libertad es tanto el fin primordial del desarrollo como su medio principal”5. De esta manera, en el ICDP pensamos que es estrecha la relación entre educación, democracia y desarrollo. El desarrollo es un proceso de expansión de libertades. Aumentan las libertades cuando disminuyen las limitaciones ocasionadas por la falta de educación y existe menos pobreza, que más que falta de ingresos es una carencia de capacidades básicas; además, cuando se elimina la tiranía y se reducen las privaciones sociales.
Así las cosas, en el ICDP concebimos la educación como un presupuesto de la democracia, uno de los motores del desarrollo y un escaño para el acceso y reconocimiento de los derechos humanos. La falta de educación es una de las mayores limitantes a las capacidades de las personas, uno de los motivos de la falta de opciones y de esperanza y uno de los mayores generadores de violencia y terrorismo. El absolutismo, la injusticia, el analfabetismo, la ignorancia y la desigualdad son “lacras de nuestro tiempo” que atrapan en una cárcel de atraso, violatoria de los Derechos Humanos, a millones de personas que merecen ser liberadas para que puedan aspirar a un mejor futuro. La falta de educación es superable para garantizar el derecho fundamental a la dignidad y a la libertad; no como un gesto de caridad, sino como un acto de justicia. En muchas comunidades queda camino por recorrer para asegurar que los derechos humanos no sean ilusión, sino realidad. “Solo cuando la dignidad y la igualdad de derechos inherentes de todos los miembros de la familia humana sean verdaderamente respetados podremos confiar en la existencia de libertad, justicia y paz en este mundo”6. Por todo lo anterior, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal continuará trabajando en planes de educación para la comunidad jurídica, para los abogados y, especialmente, para los estudiantes de derecho, mediante el trascendental programa de Semilleros, todo con el plausible propósito de promover la realización de los derechos humanos, también en la administración de justicia. Ulises Canosa Suárez
Estamos seguros en el ICDP que la educación hoy en día debe comprender instrucción en derechos humanos y en tecnología. No pueden limitarse los educadores a informar sobre su existencia en el mundo, sino que deben extenderla hasta aplicarla mediante una verdadera y profunda concientización de su carácter de derecho innato, inalienable y universal, esto es, como parte de esos derechos de los que son titulares todos los seres humanos. Además, deben existir mecanismos que aseguren el deber de respetar los derechos humanos, con medidas que combatan la impunidad de sus violaciones, en aras de reivin-
Presidente Instituto Colombiano de Derecho Procesal
6 5
SEN, Amartya. Desarrollo y libertad, Editorial Planeta 2000, ISBN 840803524X, 9788408035244.
16
CONFERENCIA MUNDIAL DE DERECHOS HUMANOS. Declaración y programa de acción de Viena. Junio 25 de 1993. En línea: http://www.ohchr.org/Documents/ Events/OHCHR20/VDPA_booklet_Spanish.pdf.
17
1. Constitución, Proceso y Epistemología
EL PROCESO COMO JUICIO UNA NECESARIA EVOLUCIóN -Breves reflexiones-
21
FUNDAMENTOS CONVENCIONALES Y CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO CIVIL: punto de partida, el Debido Proceso
39
INJUSTICIAS EPISTÉMICAS Y JUSTICIA MATERIAL
59
Diana Ramírez Carvajal
Mónica María Bustamante Rúa
María Patricia Balanta Medina
ACERCA DE LA FUNDAMENTACIÓN EPISTEMOLÓGICA DEL DERECHO PROCESAL Y EL PROBLEMA DE LA INTERDISCIPLINARIEDAD 99 Juan Pablo Domínguez Angulo
EL DERECHO PROCESAL DESDE LA OPTICA DEL DERECHO COMPARADO 123 Rodrigo Rivera Morales
EL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL COMO CAMINO HACIA IGUALDAD REAL O MATERIAL
141
EL METADERECHO, SU DESARROLLO PRÁCTICO ACTUAL Y EL URGENTE CAMBIO DE PARADIGMA A NIVEL PROCESAL
169
LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA: ASPECTOS CONCEPTUALES
183
Jesús Hernando Álvarez Mora
Jorge Iván Guerra Fuentes
Eudith Milady Baene Angarita
EL PROCESO COMO JUICIO UNA NECESARIA EVOLUCIóN* -Breves reflexiones
Diana Ramírez Carvajal** ¡Abajo ese hilo!, dijo la araña. Y de un solo golpe lo cortó por la mitad. En el acto, cedió la tela; toda aquella red tan artísticamente construida se hundió; y cuando el insecto volvió en sí, se deslizaba sobre las hojas del seto espinoso, con la cabeza cubierta por su tela que no era más, que un pequeño andrajo mojado. (Jorgensen: Paraboles, El hilo de arriba)
Resumen Son diversas las formas en que se ha representado la imagen del proceso judicial. Se expone como secuencia de actos, como un conjunto de etapas o como un método, pero tal vez la que más puede ser útil al modelo de justicia que se busca fundar en el Estado Social de Derecho, sea el proceso como juicio. * Este artículo es el resultado de la investigación internacional I+D+i del plan estatal de investigación de España, "Nuevos retos tecnológicos del derecho probatorio" Esta financiado por la UE y su registro es (PID2020-115304GB-C21). ** Profesora investigadora de la Universidad de Medellín. Doctora en Derecho por la Universidad Externado de Colombia. Coordinadora del Doctorado en Derecho Procesal Contemporáneo de la Universidad de Medellín. Google Scholar https://scholar. google.es/citations?user=oXxZdTgAAAAJ&hl=es Email. [emailprotected] edu.co
21
EL PROCESO COMO JUICIO UNA NECESARIA EVOLUCIóN -Breves reflexiones-
Diana Ramírez Carvajal
Este es el proceso que se erige ante los ciudadanos como una verdadera garantía, el proceso vivo a través del contradictorio, que no es una simple secuencia de actos y términos inertes y aburridos, tantas veces considerado como un “exceso de ritual manifiesto”. El proceso palpita con la constitución, con el derecho convencional, se hace presente en los principios a través de la argumentación y de la lógica y por eso más que un conjunto de actos es un juicio o mejor una secuencia de juicios.
de ayuda, se convierte en un conjunto de barreras para la tutela judicial efectiva que hoy proponen las constituciones modernas. “Prácticas como la forma –un fin en sí misma–, el trabajo concentrado en el expediente, el uso de un lenguaje incomprensible para el ciudadano y los plazos que se postergan a veces de manera indefinida, el protagonismo de los abogados y no de las partes, la escritura como eje nuclear y los costos que esto genera, han sumido el proceso judicial en un caos”5.
Esta perspectiva invita a repensar la enseñanza del derecho procesal en las universidades que han seguido la sub-especialización del derecho sustantivo; también nos invita a proponer con creatividad mejores modelaciones del proceso con la posibilidad de que en él, se superponga la exigencia de motivación sobre la prueba y los hechos, antes que la “prevalencia del derecho sustancial”1.
Es una representación de quejas fundadas y que se sustentan desde criterios empíricos, que en realidad son compatibles con las falencias humanas, antes que con la filosofía del derecho procesal. La idea del proceso contemporáneo se erige siguiendo la línea de la constitucionalización de la justicia6, se centra en los hechos, más que en los actos, se centra en el acceso efectivo a la justicia, se centra en la prueba y la motivación.
La propuesta es una, proteger el mayor logro de la civilidad, las garantías procesales. Palabras clave: proceso, juicio, sistema, acto procesal.
1. ¿Qué es el proceso y que procesa el proceso? Sobre el proceso se han dado innumerables conceptos, el más tradicional lo representa como “el conjunto de formalidades al cual deben someterse el Juez y las partes, para el logro del fin jurídico y obtener la tutela del Estado”2. Sin embargo, estudiar el proceso en toda su magnífica riqueza de perspectivas, equivale a sumergirse en un mundo desconocido, pero a la vez maravilloso, porque en el proceso confluyen diversas instituciones y garantías lo cual explica “el estrechísimo contacto entre las nociones de proceso y litigio, y la facilidad y costumbre de confundirlas entre sí”3. Cuando el proceso se centra en un conjunto de reglas y actos, algunas investigaciones como la de Lorenzo4, confirman que más que ser una herramienta 1
Constitución Política de Colombia, artículo 228.
2
CARDONA, Pedro. Manual de Derecho Procesal Civil. Medellín, Señal Editora, 2017, p. 247.
3
CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Trad. Santiago Sentis. Buenos aires, EJEA, 1956, p. 13.
4
Para conocer el trabajo de Leticia Lorenzo, https://www.jusentrerios.gov.ar/2022/03/21/ curso-virtual-sobre-litigacion-en-audiencias-orales/ (consultado mayo de 2022).
22
Podría describirse así el proceso, en la perspectiva de “la humanización” de Cappelletti7, un espacio reglado donde la inmediación propicia todas las garantías constitucionales, donde la presencia del juez promueve una “total flexibilidad en beneficio de las partes porque la actitud del juez no puede ser la de una imposición de decisión sino la de un ser humano capaz de interactuar con las partes, la justicia pronta es una necesidad permanente, no rápida, sino pronta y oportuna y los protagonistas del conflicto deben ser el centro de desarrollo del proceso”8. Para lograr esta dimensión de la estructura procesal, es muy importante reflexionar sobre aquello que procesa el proceso, porque la pretensión9 nos 5
Conferencia LETICIA LORENZO, Consultora Internacional, CEJA. www.youtube.com/wath?v=AOjDmYPD2eO (consultado en mayo 9 de 2014).
6
Al respecto RAMIREZ, D. FRANCO, V. JARAMILLO, D. La prevalencia del derecho procesal. Bogotá, Ibáñez, 2020.
7
CAPPELLETTI, Mauro. El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad. Contribución a la teoría de la utilización probatoria del saber de las partes en el proceso civil. Traducción Tomás Banzhaf. Buenos Aires: Librería Editora Platense, 2002, pp. 42- 45, “necesidad de que el proceso sea humanizado”.
8
Conferencia LETICIA LORENZO, Consultora Internacional, CEJA. www.youtube.com/wath?v=AOjDmYPD2eO (consultado en mayo 9 de 2014).
9
“Se dirá que el proceso vendrá lógicamente definido como un instrumento de actuación (protección, tutela) de los derechos subjetivos de los particulares. Se dirá que el proceso existe precisamente para que aquellos derechos subjetivos que el ordenamiento jurídico concede, pero que en la práctica no son respetados, encuentren un medio de realización de suficiente garantía. De este modo se ha
23
EL PROCESO COMO JUICIO UNA NECESARIA EVOLUCIóN -Breves reflexiones-
Diana Ramírez Carvajal
ayuda a comprender que el proceso no solo está para proteger un derecho subjetivo o material expuesto en la ley. La pretensión que comprende los hechos, la prueba y la norma sustantiva, no es procesada homogéneamente. Contrario a lo que se ha pensado la norma sustantiva no se procesa, por esto es que la norma sustantiva es muy importante en la dimensión de la distribución de los bienes de la vida, es muy importante antes del proceso y es muy importante como herramienta “electiva” de decisión para el juez. Pero no es importante en el procesamiento judicial.
siempre sobre dos principios básicos que, a su vez, se tornan esenciales: la independencia y la imparcialidad de los jueces”12.
En realidad el proceso procesa, es decir tiene por objeto de transformación, el binomio hechos-prueba, con el fin de reconocer la existencia del hecho o la verdad de la ocurrencia del hecho, a través de la prueba. Es por eso que el proceso como sostiene Taruffo10 es un método epistémicamente válido para determinar la verdad de los hechos y en esta medida es imprescindible para la justicia. Es bajo esta perspectiva de proceso, el que transforma hechos y no derecho, que la imparcialidad del juez resalta como garantía constitucional. La imparcialidad es “disposición11”, pero la imparcialidad también es una relación directa e inmutable entre el juez y la prueba. Porque “el propósito fundamental de la función judicial dentro de un Estado de derecho es el de impartir justicia (…) Para ello, la Administración de Justicia debe descansar defendido durante largo tiempo una concepción del proceso estrictamente ligada a la concepción del derecho subjetivo material en las distintas ramas del ordenamiento jurídico. Sin embargo, dentro de este grupo existen doctrinas aisladas que , comprendiendo la objeción fundamental que cabe hacer contra ellas, a saber, la inexistencia de un auténtico derecho subjetivo en multitud de verdaderos procesos”. GUASP, Jaime. La pretensión procesal. Dialnet, p. 12. Recuperado de https://www.google.com/url?s a=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwih6r3l55H5AhWhZTAB HSVWDocQFnoECAcQAQ&url=https%3A%2F%2Fdialnet.unirioja.es%2Fdescarga %2Farticulo%2F2773552.pdf&usg=AOvVaw1Qi83EX-AtxXAnLANx8F-A 10
TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. Madrid, Marcial Pons, 2010, pp. 155 y 232.
11
ROJAS, Miguel. Teoría general del proceso. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2002, p. 59. “… la imparcialidad consiste en una disposición mental (por no decir sentimental) del individuo y por lo mismo es predicable de la persona humana que funge de fallador, quien ha asumido el compromiso de emitir f ísicamente la solución (…) Hay imparcialidad cuando el juzgador se halla realmente libre para adoptar la solución necesaria, exento de toda circunstancia extraordinaria, distinta de su propio criterio jurídico, que pueda incidir en el sentido de sus decisiones…”.
24
La imparcialidad como mandato constitucional, le exige al juez alejar todo interés positivo o negativo, sobre los hechos y esto lo logra únicamente a través de la prueba. En esta medida, el principio de imparcialidad se relaciona directamente con los principios de legalidad y de publicidad, pero se diferencia claramente de ellos. Hay diferencia con el principio de legalidad, porque si bien es cierto el proceso procesa los hechos y las prueba, el reconocimiento final de los hechos vencedores o demostrados deben tener el sello del ordenamiento jurídico, así el juez consolida los fines de la función judicial en un Estado de derecho. Es el principio democrático en la justicia. También tiene la imparcialidad, diferencias con el principio de publicidad, porque el juez como garantía13 que es, contribuye al desarrollo económico14 y democrático, y para ello debe legitimar su actuación en la confianza que genera una decisión objetiva, esto significa “responsabilidad judicial”15. El juez valida su decisión con “la observancia y vigencia del principio de igualdad, en el sentido de que debe dar un tratamiento igualitario a todas las personas que se encuentren dentro de una misma situación fáctica y jurídica16. Es por eso que es plausible sostener que el juez no es un simple distribuidor de normas sustantivas, en primera línea su trabajo le exige definir los hechos a través de la prueba, cuando los procesa a través del proceso; y finalmente su decisión deberá estar conforme a la ley y a la determinación del ordenamiento jurídico, que le dará sustento a la sentencia final. 12
Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo
13
RAMIREZ, Diana. Independencia y retribución económica de los jueces. EN La independencia judicial, un constante asedio. Madrid, Marcial Pons, 2019, p. 59
14
BURGOS, Germán. (ed.). (2003). Independencia Judicial En América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? Bogotá: ILSA Publicaciones., p. 13. Recuperado de http://www.ilsa.org.co/biblioteca/Textos_de_aqui_y_ahora/Textosdeaquiyahora_2/ Independencia_Judicial_en_Am%C3%A9rica_Latina_De_qui%C3%A9n_Para_ qu%C3%A9_C%C3%B3mo_Germ%C3%A1n_ Burgos_S_(Ed)_Colecci%C3%B3n_ Textos_de_aqu%C3%AD_y_ahora_1a_Edici%C3%B3n_ILSA_Bogot%C3%A1,_ Colombia,_2003.pdf
15
Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo.
16
Corte Constitucional sentencia T 297 de 1997 M.P. Atonio Barrera Carbonell y C-141 de 1995, M.P. Atonio Barrera Carbonell.
25
EL PROCESO COMO JUICIO UNA NECESARIA EVOLUCIóN -Breves reflexiones-
Según lo expuesto, el proceso más allá de ser un conjunto de actos formales17 y estorbosos, cumple una importante función social, procesar los hechos, esto es clarificar los hechos a través de la prueba, para que el juez pueda arribar con éxito a la decisión, a la sentencia justa que dirime el conflicto aplicando el ordenamiento jurídico vigente, para ello el juez debe proceder según criterios democráticos y no según su propio arbitrio18.
2. Sobre la estructura de las actividades procesales Hemos enseñado en las aulas de clases de derecho, que el proceso reproduce una idea lineal, la cual se representa en los tableros con una línea horizontal, que se traspasa con líneas verticales, las cuales exponen un esquema por etapas, preclusivas, con un orden determinado a forma de secuencia dogmática19. Todo un sistema inmutable dirigido a lograr una finalidad específica: Admisión calificación
Demanda
Contestación
Alegatos
Audiencia pruebas
Notificaciones
Sentencia
Gráfico 1. Elaboración propia.
17
La forma crea fascinación porque finalmente son artificios, artilugios creados por el hombre, por eso como sostiene RENARD, es la tarea predilecta del jurisconsulto, tanto frente al derecho sustancial como procesal. “Pagar las deudas, he aquí una regla de fondo; los mecanismos de la compensación, de la delegación, de la transferencia o del cheque, he ahí las formas. (…) La forma y todos los artificios que dependen de ella son y deben continuar siendo una de nuestras mayores preocupaciones” RENARD, Georges. El derecho, la justicia y la voluntad. Traducción de Santiago Cunchillos. Buenos Aires, Ediciones Desclée de Brouwer, 1947, pp. 42-46.
18
Corte Constitucional Sentencia C-173 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández.
19
“Nosotros, operarios del derecho o si se prefiere pensadores elevados por la baja fuerza, mientras no tenemos duda alguna sobre la necesidad de la dogmática, estamos persuadidos igualmente de su insuficiencia para la educación del jurista”. CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Trad. Santiago Sentis. Buenos aires, EJEA, 1956, pp. 18, 169, 171.
26
Diana Ramírez Carvajal
Actos procesal de inicio
• Demanda • Asociación
Construcción • Contestación • Defensa teoría de contradel caso dictorio
Acto procesal de cierre
• Sentencia • Trasformación
Gráfico 2. Realización propia, prevista desde bloques de actos
Este modelo cultural, representa una ideológia que deduce un esquema simple para problemas que surgen de la relación intersubjetiva20. El proceso así se proyecta unidireccional, desde intereses particulares de las partes, que modelan réplicas y convergencias, pero que se paralizan frente a las divergencias que presenta la constitucionalización de la justicia. Por ejemplo este modelo no sirve al proceso colectivo, donde son muchos los implicados, con diversos derechos e intereses en juego, donde son tan diversos los afectados que van desde personas naturales, hasta grupos humanos de orden global. Este es un proceso judicial, que puede atender causas intersubjetivas, pero que no reacciona adecuadamente cuando el objeto de estudio es de interés de todos, como en conflictos sobre contaminación del aire, del agua, deforestación de la selva amazónica o de los diversos recursos naturales. Las estructuras lineales del proceso, no tienen un patrón de evolución, ellas solo avanzan y retroceden conforme el interés de las partes y por ello responden adecuadamente a la dogmática que representa el derecho sustantivo y no tanto a la necesidades del mundo y de la cultura misma. De ahí surge la importancia de proponer otras secuencias procesales, donde el esquema del procedimiento responda a una sociedad plural e interdisciplinar, alejándose lenta pero firmemente, del procesalista estándar21. 20
“Se entiende que la finalidad a la que verdaderamente sirve el proceso es la de resolver una discrepancia de carácter lógico en torno a un asunto determinado. Esta caracterización del proceso como una lucha por el logos constituye una constante del pensamiento procesal (es la idea de FRANCESCO CARNELUTTI e identifica proceso y juicio), la que da lugar precisamente a que se hable del objeto del proceso como una cuestión, dado que cuestión es una duda de tipo intelectual y si el proceso sirve para resolverla es porque tiene asignada la función discriminadora de puros conflictos de opiniones”. QUINTERO, Beatriz. PRIETO, Eugenio. Teoría general del derecho procesal. Bogotá. Temis. 2008, p. 391.
21
“El procesalista no parroquial, es decir, aquel que no mira solamente el interior de su propio ordenamiento, se da fácilmente cuenta de la gran variedad de modelos procesales, variedad que a menudo existe también en los mismos ordenamientos”. TARUFFO,
27
EL PROCESO COMO JUICIO UNA NECESARIA EVOLUCIóN -Breves reflexiones-
Diana Ramírez Carvajal
La sociedad contemporánea, se reflexiona, repiensa conceptos y relaciones, comparte problemas de orden global e internacional. En el mismo sentido, el proceso debe asumirse con flexibilidad, para que se permitan modelaciones que reproduzcan los ciclos de conocimiento que necesita hoy el mundo. El Estado debe así, “crear condiciones bajo las cuales pueda mantenerse la justicia, para realizar la cooperación internacional en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales”22.
reconfigura cuando es necesario, haciéndolo pasar permanentemente por un juicio de control de constitucionalidad y de garantías.
Juez director: Garantía ONU
Garantías constitucionales y derechos fundamentales: Impacto social del conflicto y su solución
Instituciones y actos procesales Demanda Calificación Notificación Saneamiento Audiencias de pruebas Alegatos de conclusión Sentencia como acto definitorio
Derecho a la prueba Defensa Contradicción Debido proceso Imparcialidad Legalidad Proporcionalidad
Perspectiva global de la solución
Sujetos procesales en interacción
Gráfico 3. Construcción propia
Como lo señala el gráfico anterior, una propuesta de cambio puede plantearse en forma de ciclo virtuoso, donde cada una de las instituciones o etapas del procedimiento, refleje en realidad las garantías constitucionales, pasando y repasando las veces que sean necesarias, la consolidación de los derechos fundamentales, para producir mayor paridad e igualdad en las partes y en todas las etapas: preprocesales, preparatorias, las etapas de debate, los esquemas de juicio y finalmente las estructuras decisorias. Esta dinámica de ciclos virtuosos responde a varias perspectivas del derecho contemporáneo, en primer lugar, la constitucionalización de la justicia que permea todas las instituciones del proceso, lo impacta, lo desconfigura y lo Michele. Ideologías y teorías de la justicia civil. EN Proceso judicial y cultura, una mirada global. Medellín, Sello Editorial Universidad de Medellín, 2013, p. 33. 22
Carta de las Naciones Unidas. Recuperado de https://www.un.org/es/about-us/ un-charter/chapter-1
28
Adicional a ello permite este modelo centrar la actividad del juez y las partes en el contenido material de las actuaciones y no en las formas. Esto significa que más importante que cumplir con una única audiencia de pruebas, es discutir, controvertir, argumentar y definir los elementos “núcleo” para la demostración y fundamentación de los hechos por la prueba. Más importante que reconocer los hechos en la norma sustantiva, es hacerlos parte de la motivación de la decisión. En el mismo sentido, más importante que los elementos formales de la sentencia como acto procesal, es definir el conflicto en su esencia y motivar adecuadamente el sentido de la decisión. En tercer lugar, este proceso que crea diversas interacciones permite de una manera más dúctil abordar problemas sociales complejos, que impacten al mayor número de personas. Es una realidad que hoy en Colombia, el aparato de la justicia centra su trabajo en causas que representan multipropósitos de protección. Esto significa para Colombia, 436 mil tutelas23 presentadas en el año 2021 a la Corte Constitucional donde el mayor volumen tiene que ver con derechos de petición (información), salud y debido proceso. Esto significa que los problemas sociales emergen con mayor fuerza y que la justicia debe centrar un eje de atención directa a la población más vulnerable24. Resulta interesante por ejemplo, plantear medidas que desestimulen el uso de la justicia del Estado para la banca y las empresas, entidades que pueden desatar soluciones para sus conflictos por fuera del aparato de justicia del Estado, creando mayor posibilidad para las personas vulnerables y para los problemas de alto impacto social. Esto podría mejorar los índices de uso los MASC y del arbitraje, además de crear modelos de descongestión centrados en las causas complejas. Con esto se quiere significar, que si bien es parte de la democracia, el uso igualitario de los recursos del estado, es responsable un nuevo enfoque porque existen serios límites en las capacidades judiciales, un lento avance 23
Ver volumen de tutelas presentadas a la Corte Constitucional en Colombia, durante el año 2021. https://www.asuntoslegales.com.co/actualidad/la-corte-constitucionalrecibio-436-000-tutelas-entre-enero-y-noviembre-de-2021-3297951
24
La encuesta de necesidades jurídicas insatisfechas, deja una gran preocupación sobre la población menos favorecida. Se puede consultar un informe parcial recuperado de https://www.eltiempo.com/justicia/servicios/cifras-de-insatisfaccion-con-elsistema-de-justicia-en-colombia-87806
29
EL PROCESO COMO JUICIO UNA NECESARIA EVOLUCIóN -Breves reflexiones-
Diana Ramírez Carvajal
de la justicia digital, desmedido crecimiento poblacional y una importante diversificación de los problemas de impacto global. Desde esta perspectiva, el futuro de un proceso que se espera sea cada vez más garantista, se debería centrar en dimensiones flexibles, priorizando las personas vulnerables, el impacto social, la protección de los derechos fundamentales y los problemas de interés colectivo como los del medio ambiente.
En el mismo sentido Cappelletti29 nos invita a estudiar y conocer el derecho desde una visión amplia, no dogmática, para ver el derecho como un fenómeno real, parte esencial de la cultura y de la sociedad humana, pues la dogmática tradicional quiere ver el derecho como pura norma separada de fenómenos sociales como la economía, la política y la ética de la sociedad. Una visión, que nos ha dado perspectivas estrechas de nuestro mundo.
Estos ejes de priorización, son una oportunidad real para el Estado de avanzar en los indicadores de las políticas públicas internacionales, como los ODS25, las reglas de Brasilia26, y las reglas de Bangalore27. Intervenir estos conflictos donde se pone en juego la integridad del colectivo, la salud pública, la seguridad nacional y el medio ambiente, equivale a intervenir un enorme conjunto de conflictos y problemas sociales como la minería ilegal, la contaminación de fuentes hídricas y el respeto por los bienes de interés colectivo, entre otros.
Se invita avanzar en un proceso dinámico en forma de ciclo virtuoso, siguiendo los principios de Bangalore30, por el respeto de las garantías mínimas de un juicio justo. En donde el juez garantiza que las partes deben: a) Estar debidamente informadas acerca de la naturaleza y la finalidad del proceso; b) disponer de las condiciones adecuadas para preparar su defensa; c) presentar argumentos y pruebas y responder a los argumentos y pruebas contradictorios, ya sea por escrito, oralmente o de ambas formas; d) consultar a un defensor y a estar representada por éste o por otras personas calificadas elegidas por ella en todas las fases de los procedimientos; e) contar con la asistencia de un intérprete en todas las fases de los procedimientos, si no comprende o no habla el idioma utilizado en el tribunal; f) que sus derechos y obligaciones sean afectados tan sólo por una decisión basada exclusivamente en las pruebas conocidas por las partes y en las actuaciones públicas; g) que se adopte una decisión sin demoras indebidas y de la cual, así como de las razones que la motivaron, se notifique debidamente a las partes; y h) apelar, o ejercer el derecho a apelar, ante un tribunal judicial superior, excepto en el caso de apelación final.
Esta es una propuesta que invita a encontrar puntos de convergencia entre dos universos: la cultura y el derecho, a través del proceso. Se propone así una visión holística en la aplicación del derecho en la sociedad y tender puentes de estudio sobre macro problemas apasionantes y diversos. Especialmente porque denotan la necesidad de clasificar los conflictos que llegan al juez en base a complejidades sociales, superando poco a poco la visión a través del modelo “receta”, que ficticiamente reproducen las áreas del derecho material, donde se separa estrictamente lo civil, de lo penal, lo laboral o lo familiar. Por supuesto hablamos desde la teoría del derecho en sentido holístico, ya que “si el derecho es ley, escribe razonablemente Duguit, el derecho no merece un minuto de esfuerzo. Es pues, el derecho, una cosa distinta de la ley; la ley no es más que un instrumento al servicio del derecho, subordinado al derecho, lo mismo que el contrato, lo mismo que el fallo judicial, si bien representa un instrumento privilegiado”28. 25
Los ODS -objetivos para el desarrollo sostenible, en la propuesta 16, propone justicia y seguridad, porque “Los conflictos, la inseguridad, las instituciones débiles y el acceso limitado a la justicia continúan suponiendo una grave amenaza para el desarrollo sostenible”. https://www.un.org/sustainabledevelopment/es/peace-justice/
26
Las reglas de Brasilia, son otro importante acuerdo para la efectivización del acceso a la justicia, https://brasilia100r.com/documentacion/
27
28
https://www.unodc.org/documents/corruption/Publications/2012/V1380121SPAN_eBook.pdf Principios de Bangalore. (Consultado enero 20 de 2018) RENARD, Georges. El derecho, la justicia y la voluntad. Traducción de Santiago Cunchillos. Buenos Aires, Ediciones Desclée de Brouwer, 1947, p. 24
30
En definitiva, vale la pena pensar en nuevas formas de proceso para que la decisión sea responsable frente a las necesidades del mundo moderno.
3. Las convergencias del derecho sustantivo en los procedimientos Taruffo31, expuso como uno de los problemas más importantes del derecho procesal, lo que denominó “racionalidad y crisis de la ley procesal”. Definió racionalidad en el sentido de coherencia y funcionalidad; llama así la atención por “la necesidad de normas que constituyan un contexto unitario, con un 29
CAPPELLETTI, Mauro. Dimensioni della giustizia nelle societá contemporanee. Bologna, Il Mulino, 1994, p. 24.
30
https://www.unodc.org/documents/corruption/Publications/2012/V1380121SPAN_eBook.pdf Principios de Bangalore. (Consultado enero 20 de 2018)
31
TARUFFO, Michele. Sobre las fronteras. Bogotá, Temis, 2006, pp. 45 ss.
31
EL PROCESO COMO JUICIO UNA NECESARIA EVOLUCIóN -Breves reflexiones-
Diana Ramírez Carvajal
núcleo de normas fundamentales y posiblemente pocas normas especiales”. En sentido contrario, la norma procesal se disemina, el legislador al parecer le da un tratamiento no diferenciado con la norma material o sustancial, generando una dispersión en la norma procesal, que le es propia a la naturaleza jurídica de la norma sustantiva.
tividad moderna, la ruptura de la racionalidad individual, la disolución del componente universalista, los grandes efectos de la sociedad tecnológica, la modificación del sentido moderno de espacio y de tiempo y la aceleración de los cambios históricos.
Cuando se reconoce que el proceso, está al servicio de la materialización del derecho sustantivo, se reconoce implícitamente una naturaleza jurídica totalmente diversa a la de aquel. Esta naturaleza o conformación es más densa en su forma, más dispuesta a recoger posturas, que a entrabarse ella misma en el conflicto social porque “la norma procesal no es favorable ni desfavorable. Y no puede serlo en lógica porque tiene que adecuarse a un principio fundamental del derecho procesal que es apenas corolario del de la bilateralidad de la audiencia, según el cual en el proceso las partes tienen que gozar de idénticas y recíprocas oportunidades de ataque y defensa, igualdad de las partes en el proceso”32. La norma que se integra directamente en cada conflicto humano, con sus particularidades y sentidos, es la norma sustantiva. No la norma garantía de protección, que es la norma procesal. Según lo expuesto, hemos sumido el derecho procesal en un reductivismo que sigue de cerca la dispersión del conflicto. Como afirma Renard33 parecería que “todo jurista es un creyente”, es decir que en el derecho legal hablamos de creyentes para creyentes y deberíamos hablar también para los no creyentes en la ley, porque sociedad somos todos. Los juristas penalistas hablan para penalistas, los comercialistas para comercialistas, los administrativistas para sus homónimos y por supuesto los procesalistas para los procesalistas. En realidad el derecho, se debería “hablar” para una sociedad en permanente transformación y en una sociedad que fluye de manera interdisciplinar. La sociedad espera un proceso que resuelva eficientemente sus problemas, simples o complejos, pero que los resuelva. En este sentido, como afirma Chaumet34 se trata de entender que en todo caso el derecho “es” en la cultura. Lo cual implica según este autor que la crisis de la cultura moderna nos arroja a perplejidades jurídicas tales como: el replanteamiento de la subje32
QUINTERO, Beatriz. PRIETO, Eugenio. Teoría general del derecho procesal. Bogotá. Temis. 2008, p. 50.
33
RENARD, Georges. El derecho, la justicia y la voluntad. Traducción de Santiago Cunchillos. Buenos Aires, Ediciones Desclée de Brouwer, 1947, p. 40.
34
CHAUMET, Mario. Crisis de la cultura continental moderna y proceso EN Proceso judicial y cultura, una mirada global. Medellín, Sello Editorial Universidad de Medellín, 2013, p. 52.
32
Si bien la norma sustantiva, puede permitirse girar con la especificidad del conflicto, la norma procesal debe girar en torno al ser humano por el simple hecho de serlo y no porque se le asignen cualificaciones. Ello sin duda entra en contravía con el pensamiento disperso e hiper-especializado de la norma material. Pensemos en un acto simple con efectos jurídicos: el registro civil de un recién nacido. Si se hace a tiempo, por los padres y sin errores no emerge conflicto. Pero si el registro contiene algún error, adulteración, suplantación o alteración del tiempo de nacimiento del niño, nos encontramos frente a un conflicto –que afecta a muchos sujetos– y cuyos efectos no son solo notariales o de derecho público, también son de orden civil, penal y seguramente disciplinar. Parece entonces que compartimentar el derecho para bordar el conflicto social, no sea una buena idea. De otra parte, la complejidad del conflicto con impacto social, tampoco es compatible con una propuesta de proceso “rápido o célere”, será el juez quien pueda dimensionar el número de audiencias que requiere para una comprensión integral de la solución que se espera. “La aceleración de la historia, la cultura de lo efímero, de lo fugaz, tan típicas de este tiempo, oprimen la lógica del porvenir”35 racional del proceso judicial. Al parecer se cumple la metáfora del elefante, que “ahogado por su propio peso contra el suelo, con una nube de fiebre en la cabeza, inopinadamente se esfuerza por alzarse, en la esperanza de un camino erguido, oxigenado, libre del pánico de la materia que lo engordo. Si esta bestia fuera la administración de justicia demacrada a principios del siglo XIX por la coraza extremadura del Antiguo Régimen y sus principios jurídicos, la plataforma para una resurrección estaría en una serie de principios ordenadores, que el constitucionalismo, de forma conservadora, por lo general, pero también inusitadamente impetuosa en la secuencia histórica, habría de inyectar en la planta judicial y en los procedimientos, así en el civil, y por él y para él en los contenidos de los derechos y libertades” 36. 35
CHAUMET, Ibídem, p. 78.
36
ALVAREZ CORA, Enrique. La arquitectura de la justicia burguesa. Una introducción al enjuiciamiento civil en el siglo XIX. Madrid. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2002.
33
EL PROCESO COMO JUICIO UNA NECESARIA EVOLUCIóN -Breves reflexiones-
Diana Ramírez Carvajal
Así, en beneficio de la sociedad del futuro y de las decisiones judiciales justas, se produce una visión ampliada del derecho donde confluyen lo político, lo social, lo filosófico, lo epistémico, lo jurídico y lo procesal. Las dimensiones exclusivamente sustantivas, desarticuladas de las garantías procesales, parecen desafiar el avance de la jurisdicción, como un gran poder del Estado Social de Derecho.
derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”40.
Es un imperativo evitar retrocesos que nos pongan en la línea de lo autoritario que aún funciona en el mundo, como refiere Pourostad37 “ en oriente, la soberanía y el derecho pertenecen a Dios y por lo tanto los hombres no tienen un papel destacado en esta relación, a ello se suma la adopción literal de algunos versos del Corán, donde se destaca la prevalencia del hombre sobre la mujer, dando como resultado “una cultura procesal dominada por hombres”.
Conclusiones El juicio justo, o el debido proceso, es tal vez el mayor logro de la humanidad, porque tanto da no tener el derecho como no tener como protegerlo y, esto equivale, a no tener como defenderse, o peor aún no ser escuchados y respetados, en un legítimo contradictorio, por cualquier otro ciudadano o por el Estado mismo. Siempre como contendores en igualdad de condiciones. Desde 1215, la carta magna38 puso límites al enorme poder del rey a través del proceso y de la prueba: “38. Ningún alguacil pondrá en lo futuro en juicio a ningún hombre sobre su acusación singular, sin que se produzcan testigos fidedignos para probarla. 39. Ningún hombre libre será arrestado, o detenido en prisión o desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera; y no dispondremos sobre él, no lo pondremos en prisión, sino por el juicio legal de sus pares, o por la ley del país”. (n.f.t). Estas son garantías de inigualable peso e importancia para la justicia, la equidad y para limitar el poder de los estados. En este sentido se expresa la Convención Americana de los Derechos Humanos39, cuando expone: “toda persona tiene 37
POUROSTAD, Majid. Cultura y proceso jurídico en el Medio Oriente: viviendo en el propio y mirando el de otros en Proceso judicial y cultura, una mirada global. Medellín, Sello Editorial Universidad de Medellín, 2013, p. 107.
38
Carta Magna (15 de junio de 1215), recuperado de https://archivos.juridicas.unam. mx/www/bjv/libros/6/2698/17.pdf (Junio 30 de 2022).
39
Los Estados Americanos signatarios de la presente Convención. (7 al 22 de noviembre de 1969). Convención Americana Sobre Derechos Humanos Suscrita en La Confe-
34
Pocos son los casos, en los que un juez puede definir sin prueba y sin análisis fáctico, aplicando solamente la teoría y la regla del derecho sustantivo. Uno de estos casos lo conocí en un juzgado en Alemania: “Fue un accidente de tránsito en la vía a Berlín. Un automóvil arrendado colisionó, porque el auto de adelante arrojo un objeto no identificado. Una testigo afirma que iba en el carro de atrás con su esposo y que vio cuando voló un objeto desde el auto de adelante, le preguntan la velocidad y dice que iban entre 30 y 60 kilómetros que el objeto era de más o menos 20 centímetros y que voló desde el auto de adelante, no está segura de donde salió. El informe pericial que realizaron al vehículo luego del accidente, da cuenta de que no le faltan partes. Un abogado afirma que es claro que la pieza voló y salió del coche del demandado. El otro abogado dice que a lo mejor el objeto plano estaba en la carretera y no en el vehículo de su cliente, asume que puede haber un problema de causalidad ya que si el vehículo de atrás hubiera estado a 60 metros de distancia, la pieza se levanta de la carretera y cae sin generar daño alguno. La juez a este punto de incertidumbre sustenta su decisión solamente en las teorías jurídicas que refieren: 1) la imprevisibilidad al conducir el vehículo ya que esta es una actividad de riesgo, 2) la regla de velocidad y la regla de espacio entre vehículos”. Con ello condenó al auto colisionado por no guardar la distancia debida. El derecho material, obviamente es un apoyo a la salida de este tipo de casos, pero mirando en el fondo es evidente que no hubo solución de conflicto, tampoco hubo claridad sobre los hechos, porque no se dieron pruebas contundentes y en conclusión, la decisión no tiene motivación en justicia. Es una decisión de autoridad basada en un artículo del legislador. rencia Especializada Interamericana Sobre Derechos Humanos (B-32) San José, Costa Rica. Recuperado de https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_ americana_sobre_derechos_humanos.htm (abril 30 de 2017). 40
Asamblea General de las Naciones Unidas. (10 de diciembre de 1948). La Declaración Universal de los Derechos Humanos. París: Resolución 217 A (III). Recuperada de http://www.un.org/es/universal-declaration-human-rights/. Declaración Universal de los Derechos Humanos. (Consultado enero 20 de 2018).
35
EL PROCESO COMO JUICIO UNA NECESARIA EVOLUCIóN -Breves reflexiones-
He aquí el poder del proceso como método epistémico, llenar de sentido el actuar judicial y superar la decisión por vía de autoridad. “Eudaimonía: una vida llena de significado, de conexiones profundas con uno mismo y con las demás personas”.
Diana Ramírez Carvajal
TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. Madrid, Marcial Pons, 2010. TARUFFO, Michele. Ideologías y teorías de la justicia civil. EN Proceso judicial y cultura, una mirada global. Medellín, Sello Editorial Universidad de Medellín, 2013. TARUFFO, Michele. Sobre las fronteras. Bogotá, Temis, 2006.
Sentencias
Bibliografía
Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo
ALVAREZ CORA, Enrique. La arquitectura de la justicia burguesa. Una introducción al enjuiciamiento civil en el siglo XIX. Madrid. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2002.
Corte Constitucional Sentencia C-173 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández. Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Corte Constitucional sentencia T 297 de 1997 M.P. Atonio Barrera Carbonell
CHAUMET, Mario. Crisis de la cultura continental moderna y proceso EN Proceso judicial y cultura, una mirada global. Medellín, Sello Editorial Universidad de Medellín, 2013.
Corte Constitucional sentencia C-141 de 1995, M.P. Atonio Barrera Carbonell
CAPPELLETTI, Mauro. Dimensioni della giustizia nelle societá contemporanee. Bologna, Il Mulino, 1994.
LORENZO Leticia, https://www.jusentrerios.gov.ar/2022/03/21/curso-virtualsobre-litigacion-en-audiencias-orales/ (consultado mayo de 2022)
CAPPELLETTI, Mauro. El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad. Contribución a la teoría de la utilización probatoria del saber de las partes en el proceso civil. Traducción Tomás Banzhaf. Buenos Aires: Librería Editora Platense, 2002. CARDONA, Pedro. Manual de Derecho Procesal Civil. Medellín, Señal Editora, 2017. CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Trad. Santiago Sentis. Buenos aires, EJEA, 1956.
Webgrafía GUASP, Jaime. La pretensión procesal. Dialnet. Pág. 12. Recuperado de https:// www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved= 2ahUKEwih6r3l55H5AhWhZTABHSVWDocQFnoECAcQAQ&url=ht tps%3A%2F%2Fdialnet.unirioja.es%2Fdescarga%2Farticulo%2F2773552. pdf&usg=AOvVaw1Qi83EX-AtxXAnLANx8F-A La Carta Magna (15 de junio de 1215), recuperado de https://archivos.juridicas. unam.mx/www/bjv/libros/6/2698/17.pdf
POUROSTAD, Majid. Cultura y proceso jurídico en el Medio Oriente: viviendo en el propio y mirando el de otros EN Proceso judicial y cultura, una mirada global. Medellín, Sello Editorial Universidad de Medellín, 2013.
Convención Americana Sobre Derechos Humanos Suscrita en La Conferencia Especializada Interamericana Sobre Derechos Humanos (B-32) San José, Costa Rica. Recuperado de https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_ convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm
QUINTERO, Beatriz. PRIETO, Eugenio. Teoría general del derecho procesal. Bogotá. Temis. 2008.
Declaración Universal de los Derechos Humanos. París: Resolución 217 A (III). Recuperada de http://www.un.org/es/universal-declaration-human-rights/
RAMIREZ, Diana. Independencia y retribución económica de los jueces. EN La independencia judicial, un constante asedio. Madrid, Marcial Pons, 2019. RAMIREZ, D. FRANCO, V. JARAMILLO, D. La prevalencia del derecho procesal. Bogotá, Ibáñez, 2020. RENARD, Georges. El derecho, la justicia y la voluntad. Traducción de Santiago Cunchillos. Buenos Aires, Ediciones Desclée de Brouwer, 1947.
Carta de las Naciones Unidas. Recuperado de https://www.un.org/es/about-us/ un-charter/chapter-1 Estadísticas a la Corte Constitucional en Colombia, durante el año 2021. https:// www.asuntoslegales.com.co/actualidad/la-corte-constitucional-recibio-436000-tutelas-entre-enero-y-noviembre-de-2021-3297951
ROJAS, Miguel. Teoría general del proceso. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2002.
Encuesta de necesidades jurídicas insatisfechas, recuperado de https://www. eltiempo.com/justicia/servicios/cifras-de-insatisfaccion-con-el-sistema-dejusticia-en-colombia-87806
36
37
EL PROCESO COMO JUICIO UNA NECESARIA EVOLUCIóN -Breves reflexiones-
ODS-objetivos para el desarrollo sostenible, https://www.un.org/sustainabledevelopment/es/peace-justice/ Las reglas de Brasilia, https://brasilia100r.com/documentacion/ Los principios de Bangalore https://www.unodc.org/documents/corruption/ Publications/2012/V1380121-SPAN_eBook.pdf BURGOS, Germán. (ed.). (2003). Independencia Judicial En America Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? Bogotá: ILSA Publicaciones, p. 13. Recuperado de http://www.ilsa.org.co/biblioteca/Textos_de_aqui_y_ahora/Textosdeaquiyahora_2/Independencia_Judicial
FUNDAMENTOS CONVENCIONALES Y CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO CIVIL: punto de partida, el Debido Proceso Mónica María Bustamante Rúa*
Resumen El estudio del Debido Proceso siempre será de interés desde el punto de vista teórico y práctico, máxime cuando se observa su constante desarrollo y evolución en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por su expansión tanto horizontal como vertical, un alto porcentaje de la jurisprudencia de este alto tribunal interamericano se ha centrado en el estudio del conjunto de garantías judiciales que integran el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Se evidencia la constante interrelación entre ese conjunto de garantías que integran la cláusula del debido proceso con la importancia de que se ejerza el control de convencionalidad difuso para su aplicación efectiva por parte de los jueces nacionales en todo tipo de procedimientos y en especial en el proceso civil, ello evidencia: la necesidad de observancia del principio de legalidad y aplicación del principio de convencionalidad, la observancia del principio de buena fe y del effet utile derivados del derecho internacional de los tratados, la comprensión del juez nacional como juez interamericano, la importancia * Profesora Asociada e integrante del Grupo de Investigaciones en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Abogada y Magister en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín-Colombia, Doctora en Derecho y Magister en Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario- Argentina, Curso de Derecho Penal de la Universidad de Gottigen – Alemania, Curso de Profundización en Derecho Procesal de la Universidad Pompeau Fabra de Barcelona, miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Centro Colombiano de Derecho Procesal Constitucional.
38
39
FUNDAMENTOS CONVENCIONALES Y CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO CIVIL
Mónica María Bustamante Rúa
de la armonización de los ordenamientos jurídicos internos a las garantías y preceptos del corpus iuris interamericano –Bloque de Convencionalidad–, en relación directa con el control de constitucionalidad y la integración del Bloque de Constitucionalidad nacional. De allí que este breve aporte busque dejar enunciada aquella relación de los fundamentos convencionales y constitucionales en el proceso civil, teniendo como punto de partida el debido proceso convencional y constitucional, como derecho humano y derecho fundamental.
La doctrina suele identificar los siguientes hitos históricos del debido proceso como derecho humano: i) La Carta Magna de 1215 que refiere a la necesidad de un juicio legal formal como presupuesto previo para encarcelar, despojar de bienes o desterrar4; ii) La Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en su artículo 7; iii) La Independencia de Estados Unidos y la V enmienda a la Constitución de 17875; iv) y la constitucionalización de las garantías procesales tras la segunda guerra mundial6. Sobre este último punto se destaca que una vez termina la guerra con todos los estragos que la misma generó en lo que refiere a la grave violación de los derechos humanos, el derecho constitucional se planteó la
Palabras clave: debido proceso, garantias judiciales, bloque de convencionalidad, bloque de constitucionalidad, proceso civil, tutela judicial efectiva.
1. VISIÓN CONVENCIONAL DEL DEBIDO PROCESO
1
4
“Los antecedentes de la garantía del debido proceso se remontan a la carga magna de 1215, en la que el rey Juan Sin Tierra, otorga a los nobles ingleses entre otras garantías la del due process of Law, consignada en la cláusula 48 de ese documento que disponía “ningún hombre libre podrá ser apresado, puesto en prisión, ni desposeído de sus bienes, costumbres y libertades, sino en virtud del juicio de sus partes, según la ley del país”.” Beraun Max, Manrati Beraun. Visión Tridimensional del Debido Proceso. Definición e Historia. Consultado en: www.justiciaviva.org.pe
5
Al respecto también se puede consultar a MELÉNDEZ Florentín en “El debido proceso en el derecho internacional de los derechos humanos” Consultado en: www. juridicas.unam .mx. Señala el autor que al remitirse a la cuarta enmienda de la Constitución de Estados Unidos América, se establece expresamente el principio según el cual “a nadie se le puede privar de su vida o su libertad sin el debido proceso judicial” Página 209. En igual sentido expone Sergio García: “…el debido proceso legal (due process of law) ingresó en el torrente constitucional estadounidense a través de la enmienda V primero, y de la enmienda XIV, más tarde…como instrumento de tutela de la libertad, la vida y la propiedad”. En: GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. El Debido Proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Página 9. Consultado en: http://www.ijf.cjf.gob.mx/cursosesp/2012/jornadasitinerantes/procesoSGR.pdf
6
“Tras la Segunda Guerra Mundial se produjo el fenómeno de la constitucionalización de las garantías mínimas que debía reunir todo proceso judicial, como consecuencia del régimen político totalitario nazista, donde el irrespeto de los principios y garantías constitucionales de los ciudadanos fue el elemento característico del sistema alemán, lo que motivó y originó la inclusión de los derechos fundamentales tradicionales y procesales dentro de la Ley fundamental de la República Federal Alemana del 23 de mayo de 1949. Luego de los procesos Nazis ordenados por el Reich, que se caracterizaron por la trasgresión de los derechos humanos; especialmente, en el genocidio a los judíos, sin un debido proceso previo, se comenzó a garantizar los derechos no sólo humanos sino procesales, y nace en Europa el conocimiento de tales derechos y principios en los textos constitucionales”. Perozo Javier, Montaner Jessica. Tutela Judicial Efectiva en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En Revista Frónesis v. 14 número 3. Caracas 2007. Consultado en: http://www.scielo. org.ve
“Los jueces nacionales se convierten en “guardianes” de la convencionalidad” –Eduardo Ferrer Mac Gregor– El debido proceso, plantea Sergio García, constituye un límite al poder del Estado, y se refiere al conjunto de garantías que deben observarse en el trámite de los procedimientos, para que las personas involucradas en los mismos tengan posibilidades reales de defensa ante cualquier actuación del Estado que pueda afectarles2. A su vez, Eduardo Oteiza expone que al debido proceso se le ha reconocido “su carácter central en la relación entre el individuo y el Estado en situaciones históricas particularmente trascendentales en la evolución de las tradiciones jurídicas e institucionales del common law y del civil law”3. 1
Las ideas que se exponen parten de un trabajo previo escrito en coautoría BUSTAMANTE Rúa Mónica María, TORO Garzón Luis Orlando, MARIN Tapiero Jorge Iván. “El debido proceso convencional: retos para el juez”. Libro: Justicia y Proceso en el Siglo XXI. Coordinador Giovanni Priori Posada. Editorial Palestra 2019, pp. 215-247.
2
GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. El Debido Proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consultado en: http://www.ijf.cjf.gob.mx/ cursosesp/2012/jornadasitinerantes/procesoSGR.pdf
También se puede consultar García Ramírez, Sergio. El Debido Proceso. Criterios de la Jurisprudencia Interamericana. Editorial Porrúa. México 2012, p. 11.
3
OTEIZA Eduardo, El Debido Proceso y su proyección sobre el proceso civil en América Latina, p. 77. Consultado en: https://www.academia.edu/8010719/ El_debido_proceso_y_su_proyecci%C3%B3n_sobre_el_proceso_civil_en_ Am%C3%A9rica_Latina
40
41
FUNDAMENTOS CONVENCIONALES Y CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO CIVIL
Mónica María Bustamante Rúa
necesaria relación entre Constitución y Proceso con el reforzamiento de las garantías mínimas judiciales7.
estatal en una sociedad democrática, dotándose al proceso como garantía con un carácter democratizador12.
Señala Osvaldo Gozaíni, que el Debido Proceso tiene en sus orígenes una descripción “de las reglas básicas a las que debía someterse el derecho de defensa (que se observa nítidamente en las Constituciones americanas); siguió en su desarrollo las innovaciones que introdujeron las Enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos de América”8. Detalla además que tiene dos facetas y su carácter bifronte tiene como fuente el derecho anglosajón a través de la frase “due process of law”, explicando que es una variación de la frase contenida en la Carta Magna inglesa de 1245 “per legem terrae”, “by the law of the land” y que el “debido proceso” no se define en las constituciones9, sosteniéndose en “los principios de bilateralidad y contradicción, ejercicio efectivo del derecho de defensa y garantías suficientes para la independencia e imparcialidad del juez interviniente en el conflicto”.
Sobre el alcance del debido proceso, señala Oteiza que es equivalente a la tutela judicial efectiva y representa al proceso justo, la garantía de acceso a la justicia, el derecho a ser oído legalmente ante los tribunales con igualdad de armas y ejercicio del derecho de defensa en el juicio13. En su concepto, el debido proceso ha tenido una evolución progresiva que identifica con su creciente reconocimiento, destacando que es amplia la bibliografía que desde diferentes perspectivas aborda el estudio del debido proceso, entre los que resalta a Mauro Cappelletti, Eduardo Couture, Héctor Fix Zamudio, Jesús González Pérez, Augusto Morello, Arturo Hoyos y otros14. En ese sentido, plantea que el debido proceso es presupuesto para la vigencia de la convivencia democrática, al decir:
El proceso debido es entonces “…un derecho subjetivo y particular exigible por una persona, y es un derecho objetivo en tanto asume una dimensión institucional a ser respetado por todos, debido a que lleva implícito los fines sociales y colectivos de justicia”10, interpretándose que es el conjunto de condiciones jurídicas y procesales necesarias para restringir legítimamente los derechos de los gobernados11. En esa medida, se considera que es un límite al poder 7
LANDA, César. El derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional. EN: Pensamiento Constitucional, Año VIII No 8. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial. Lima 2002, pp. 445-461. Consultado en: http://www2.congreso. gob.pe
8
GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. El debido proceso en la actualidad. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Nro. 2, 2004, pp. 57 – 70.
9
Ibídem.
10
LANDA, César. El derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional. EN: Pensamiento Constitucional, Año VIII No 8. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial. Lima 2002, pp. 445-461.
11
GÓMEZ LARA, Cipriano. El debido proceso como derecho humano. Página 345. El autor a su vez cita a Fix Zamudio, Héctor, Voz: Debido Proceso legal, Diccionario Jurídico Mexicano, México, Porrúa – UNAM, 1987, pp 820-822, quien señala que el debido proceso se extiende a varios sectores: a) la exigencia de un proceso previo en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento; b) prohibición de tribunales especiales y de leyes privativas; c) restricción de la jurisdicción militar; d) derecho o garantía de audiencia; e) fundamentación y motivación de las resoluciones dictadas por autoridad competente; f ) aspectos sustanciales del debido proceso legal que aluden ya a la evaluación de los decidido por los tribunales y su compatibilidad con los principios lógicos y jurídicos del sistema.
42
…se trata de un valor clave de la vida democrática, ya que confiere a los individuos o grupos, contra los cuales las decisiones gubernamentales operan, la oportunidad de participar en el proceso en el cual esas decisiones son tomadas; esa posibilidad significa un reconocimiento de la dignidad de las personas que participan en dicho proceso.15 Ahora bien, el derecho internacional de los derechos humanos es una contribución significativa en el reconocimiento, positivización y afirmación del debido proceso como un derecho humano16. Señala Florentín Meléndez que los principios y garantías del debido proceso están reconocidos en pactos, convenios internacionales, declaraciones y resoluciones internacionales de derechos humanos adoptados por la Asamblea General de la ONU y de la OEA, citando entre ellos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 7, 8, 9, 10, 11, 14 y 15); la Convención Americana sobre Derechos 12
SALMON Elizabeth, BLANCO, Cristina. El derecho al debido Proceso en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Cooperación Alemana al Desarrollo Agencia de la GIZ. Perú. 2012.
13
OTEIZA Eduardo, El Debido Proceso y su proyección sobre el proceso civil en América Latina. Consultado en: https://www.academia.edu/8010719/El_debido_proceso_y_ su_proyecci%C3%B3n_sobre_el_proceso_civil_en_Am%C3%A9rica_Latina
14
Ibídem, p. 74.
15
Ibídem, p. 75.
16
MELÉNDEZ, Florentín, El debido proceso en el derecho internacional de los derechos humanos. En el libro: Estudios en Homenaje a Héctor Fix Zamudio, p. 209. Consultado en: www.juridicas.unam.mx.
43
FUNDAMENTOS CONVENCIONALES Y CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO CIVIL
Humanos (artículos 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 25 y 27); el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles; la Convención Europea para la prevención de la tortura; Convención sobre los derechos del niño (artículos 9, 37 y 40); los cuatro convenios de Ginebra (artículo 4, 5 y 6); la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículos 1, 7, 8, 9, 10, 11); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre (artículos II, XVIII, XXIV, XXV y XXVI); y la Declaración sobre los principios fundamentales de la justicia para las víctimas de delitos y de abuso de poder; entre otros instrumentos17. Para nuestra región, la Convención sobre Derechos Humanos de 1969, reconoce el debido proceso en el artículo 8 bajo el título de garantías judiciales. Oteiza plantea que el alcance del artículo, lo ha trazado la Corte de San José de Costa Rica desde sus características fundamentales, entendiendo que el debido proceso legal comprende las condiciones necesarias para asegurar la adecuada defensa de los derechos y obligaciones de quienes se encuentran vinculados en un proceso judicial, además que el conjunto de las garantías mínimas del proceso penal tienen aplicación en los procesos civiles, ya que el individuo tiene derecho a un debido proceso18. En ese mismo sentido, Florentín Meléndez expresa que “El derecho Internacional ha reconocido principios y garantías del debido proceso que son comunes a ambas partes en el proceso judicial –víctimas e imputados, o demandantes y demandados–, algunas de las cuales tiene carácter de inderogables, es decir, que no son susceptibles de suspensión, afectación o limitación bajo ninguna circunstancia”19. Para Sergio García, los temas del debido proceso se registran con frecuencia en la jurisprudencia de la Corte contenciosa y consultiva20, al respecto expresa que: 17
Ibídem, pp. 210-211.
18
OTEIZA, Eduardo, página 85. Sobre estas reflexiones el autor cita expresamente a nota de pie de página la Opinión Consultiva sobre Estados de emergencia, párrafo 28 y varias decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Sentencia del 29 de enero de 1997, párrafo 74, Sentencia del 8 de marzo de 1998, párrafo 149, Sentencia del 31 de enero de 2001, párrafo 70.
19
MELÉNDEZ Florentín, El debido proceso en el derecho internacional de los derechos humanos. EN LIBRO: Estudios en Homenaje a Héctor Fix Zamudio. 211. Consultado en: www.juridicas.unam.mx
20
GARCÍA RAMIREZ, Sergio. El Debido Proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
44
Mónica María Bustamante Rúa
… hoy día existe un panorama renovado del debido proceso, en constante revisión y precisión, que se ha visto fuertemente influido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la jurisprudencia proveniente de los tribunales que tienen a su cargo la interpretación y aplicación de los tratados sobre esta materia. El debido proceso, bajo alguna expresión que recoge las mismas exigencias… tiene carta de naturalización en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Algunos tratadistas consideran, por ello, que tenemos a la vista un nuevo paradigma del debido proceso… En coherencia con este argumento plantea que el debido proceso posee un carácter pragmático que implica la existencia, la suficiencia, la eficacia de un sistema judicial y procesal idóneo para garantizarlo como derecho, su alcance comprende varios extremos, entre ellos, el derecho a ser oído con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley para la determinación de sus derechos21. Al respecto se ha señalado que: “La evaluación internacional de si un Estado cumple o no con el debido proceso marca una relación particular entre los procedimientos nacionales o estatales y el órgano internacional. En sentido estricto, inclusive, los casos que llegan a conocimiento de la instancia internacional van a comprender en casi todos los supuestos un tema referido al debido proceso"22. De esa manera, la Corte Interamericana es el órgano jurisdiccional competente que evalúa si el Estado ha cumplido o no sus obligaciones en materia de proceso debido, para hacerlo, debe analizar las actuaciones judiciales o administrativas nacionales, sin que con ello se desconozca la jurisdicción nacional dado que los Estados tienen obligación internacional en materia de debido proceso. Debe tenerse en cuenta, en lo que refiere a la relación entre debido proceso y proceso nacionales, el deber de los Estados de realizar un análisis de convencionalidad, en el sentido, que cualquier norma o actuación del Estado debe ser analizada no solo en función de la norma constitucional nacional, sino también en función de las obligaciones internacionales asumidas por aquel 21
Ibídem, pp. 19-20.
22
SALMON Elizabeth, BLANCO, Cristina. El derecho al debido Proceso en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Cooperación Alemana al Desarrollo Agencia de la GIZ. Perú. 2012, p. 45.
45
FUNDAMENTOS CONVENCIONALES Y CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO CIVIL
Mónica María Bustamante Rúa
en materia de derechos humanos, en general, y en función de la Convención Americana en Particular: Ciertamente, son los Estados los obligados a cumplir con este control, pero resulta interesante que la Corte haya señalado que las autoridades implicadas en el cumplimiento de esta función son las del Poder Judicial. En este sentido, en el Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs Bolivia, la Corte reiteró que, en relación con las prácticas judiciales, los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley, y por ello están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. …En esta tarea, el Poder Judicial está llamado a ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que de este ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana23 (negrillas fuera del texto). Así, se observa cómo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha influenciado en la progresividad del debido proceso, definiéndolo incluso en la actualidad como un debido proceso renovado que impacta en todo el sistema de protección de derechos humanos en los países de Latinoamérica: El debido proceso es el derecho – base de todo sistema de protección de derechos y refleja, como pocos, la evolución y dinamismo de la teoría y práctica del marco jurídico de los derechos humanos. En efecto, el debido proceso ha sufrido un doble proceso de expansión. Por un lado, aunque anclado inicialmente en el marco del derecho penal, el debido proceso es hoy una verdadera línea transversal en la función evaluadora de cualquier instancia de poder público, o incluso privado, que pueda de alguna manera afectar los derechos. En este sentido, ha experimentado una expansión que llamaremos horizontal. Pero, 23
Ibídem, p. 50.
46
adicionalmente, el derecho al debido proceso ha sabido incluir cada vez mayores garantías y contenidos en su definición misma comprendiendo facetas distintas e innovadoras de garantías bien establecidas como el tribunal competente, independiente e imparcial, la noción de plazo razonable, el derecho de defensa o la protección judicial, entre otros. A ello nos referimos como expansión vertical24. Sobre la aplicación del debido proceso en otras materias, precisa García Ramírez, que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha atribuido un “carácter expansivo” a las garantías previstas en el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, para ampliar la tutela judicial en todos los supuestos25. Puntualmente sobre la interpretación del artículo 8 de la Convención que refiere a “Garantías Judiciales”, ha señalado la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo siguiente: Este artículo, cuya interpretación ha sido solicitada expresamente, es denominado por la Convención “Garantías Judiciales”, lo cual puede inducir a confusión porque en ella no se consagra un medio de esa naturaleza en sentido estricto. En efecto, el artículo 8 no contiene un recurso judicial propiamente dicho, sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales según la Convención. El artículo 8 reconoce el llamado “debido proceso legal”, que abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial…26. Tales garantías del debido proceso (artículo 8 párrafos 1 y 2 de la Convención Americana) tienen aplicación y deben respetarse también en los procesos civiles y administrativos, tal y como desde antaño lo ha demarcado la juris24
Ibídem, p. 84.
25
GARCÍA RAMIREZ, Sergio. El Debido Proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, p. 20. En este aspecto, el autor cita el Caso Ivcher Bronstein (Perú). Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No 74. Párr. 103 y otras para referir que a pesar que el artículo 8.2 de la CADH no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el conjunto de las garantías mínimas contempladas en el citado artículo sí tiene aplicación también en todos esos órdenes.
26
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC 9/87, párrafos 27 y 28.
47
FUNDAMENTOS CONVENCIONALES Y CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO CIVIL
Mónica María Bustamante Rúa
prudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Interpretación en la que insiste Sergio García Ramírez, quien expone que en el artículo 8 se registran, las garantías judiciales generales (párrafo 1), como las garantías judiciales penales (párrafo 2)27: “ sin perjuicio de la interpretación extensiva que la Corte ha provisto”. Igualmente vale la pena señalar, como bien lo destaca el autor que el debido proceso nutre las obligaciones generales que asumen los Estados Parte, el respeto y garantía de los derechos y la adopción de disposiciones y medidas protectoras de orden interno.
A continuación, se dejan enunciados algunos elementos que integran la visión convencional y que deben ser tenido en cuenta por todo juez nacional como juez interamericano:
En lo que respecta a la expansión horizontal del debido proceso, se encuentran los siguientes supuestos: a) Que la garantía del debido proceso se extiende a todo acto emanado del Estado que pueda afectar derechos. En consecuencia, no se restringe ni a los procesos judiciales, ni entre ellos solo a los procesos penales, dado que incluye los procedimientos administrativos y la inserción de otras materias como la fiscal laboral, civil, disciplinaria, electoral, procedimiento de juicio político. b) Igualmente, la garantía del debido proceso tiene un proceso de especificación que implica comprenderlo como derecho humano en función de las personas que los ejercen – niños, personas migrantes, mujeres víctimas de violencia, pueblos indígenas, defensores de derechos humanos, entre otros–. c) Los efectos protectores del debido proceso no se limitan al momento mismo del desarrollo del proceso, sino que se extiende temporalmente desde la fase previa de investigaciones fiscales hasta la etapa final del proceso que comprende incluso la ejecución de las sentencias.
1.1 Observancia del principio de legalidad y aplicación del principio de convencionalidad En tanto todo servidor público (que incluye autoridades administrativas, cuerpos legislativos y judiciales) está sometido al imperio de la ley (entendida esta como ordenamiento jurídico), así como a las disposiciones garantistas de la Convención y demás instrumentos internacionales suscritos libre y espontáneamente por sus Estados. Tales principios explican a su vez el deber estatal de suprimir cualquier barrera interna que no permita el efectivo goce de los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales suscritos y ratificados, adoptando las medidas administrativas, legislativas y jurisdiccionales a que haya lugar para su efectivo cumplimiento. Por lo cual, toda autoridad pública debe observar las garantías consagradas en el artículo 8 de la Convención antes de proferir cualquier decisión, no solo de índole penal, sino también en aquellos de naturaleza administrativa, sancionatoria, laboral, civil o tributaria, como contempla el numeral 1 del citado artículo, ratificado por la Corte Interamericana en sentencia del Caso Tribunal Constitucional vs. Perú del 31 de enero de 2001 (párrafo 71) al expresar que: 71. De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana29.
En cuanto a la expansión vertical del debido proceso, esto es, la profundización de su contenido, en palabras de García Ramirez “El debido proceso tiene progresión histórica: nuevos requerimientos agregan nuevos elementos que pasan a integrarse en ese concepto. Es así que el desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia ha traído consigo la incorporación de nuevos derechos procesales”28. 27
GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. El Debido Proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, p. 14.
28
GARCIA, Sergio. Panorama del debido proceso (adjetivo) penal en la jurisprudencia de la Corte Penal Interamericana”, p. 1133. Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC -18/03 del 17 de septiembre de 2003, párrafo 121. Citado en: pp. 104–105.
48
29
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Fondo, Reparaciones y Costas, de 31 de enero de 2001. Itálica y subrayado fuera de texto.
49
FUNDAMENTOS CONVENCIONALES Y CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO CIVIL
1.2 La observancia del principio de buena fe y del effet utile, derivados del derecho internacional de los tratados Codificado en la Convención de Viena de 1969, cuyo artículo 26 consagra el conocido y fundamental principio del pacta sunt servanda, en virtud del cual, los tratados son para cumplirse de buena fe, es decir, con rectitud, lealtad y honestidad frente a las expectativas de cumplimiento de los demás Estados parte. Velando así por el efecto útil de los instrumentos internacionales, sin que su objeto se anule o disminuya con ocasión de normativas internas que excusen el incumplimiento de cualquiera de sus partes (en concordancia con el ya citado artículo 27 de la Convención de Viena de 1969). Por lo cual, desde el punto de vista de la Corte Interamericana, […] las Sentencias emanadas de la CIDH, por su naturaleza y efectos, no se encuentran por debajo ni de la Constitución Política del Estado tampoco de las normas jurídicas infra-constitucionales, sino por el contrario, forman parte del bloque de constitucionalidad y a partir del alcance del principio de supremacía constitucional que alcanza a las normas que integran este bloque, son fundamentadoras e informadoras de todo el orden jurídico interno, debiendo el mismo adecuarse plenamente a su contenido para consagrar así la vigencia plena del “Estado Constitucional” enmarcado en la operatividad del Sistema Interamericano de Protección a Derechos Humanos30.
2. VISIÓN CONSTITUCIONAL DEL DEBIDO PROCESO Y SU INTEGRACION AL CGP Comencemos por recordar que el bloque de constitucionalidad en sentido estricto, se encuentra integrado por: a) el articulado constitucional y su preámbulo, b) los tratados limite ratificados por Colombia, c) los tratados de derecho internacional humanitario, d) los tratados por la OIT, e) los tratados y convenios ratificados por Colombia en el contexto del artículo 93. Por su parte el bloque de constitucionalidad en sentido amplio se encuentra integrado por la doctrina proveniente de órganos internacionales de derechos 30
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Diálogo Jurisprudencial. Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Tribunales Nacionales, Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2010, p. 29. http://www.corteidh.or.cr/ sitios/libros/todos/docs/dialogo8.pdf
50
Mónica María Bustamante Rúa
humanos (como la Corte Interamericana de Derechos Humanos), que, bajo el entendido de la Corte Constitucional, no son leyes constitucionales pero si parámetros de constitucionalización de las leyes. Se interpreta que el debido proceso, es un derecho fundamental, que tiene aplicación directa, que no requiere desarrollo legal y es además un derecho positivo consagrado en el derecho internacional de los derechos humanos. El proceso debido, es entonces, un derecho subjetivo positivizado en la Constitución de Colombia (artículo 29), dotado de una tutela reforzada, de un mecanismo cualificado garante de protección como la acción de tutela y que se encuentra integrado por un conjunto de principios, reglas y garantías. Se trata de un derecho que se integra al bloque estricto de constitucionalidad, pero que igualmente puede ser mejor entendido desde los “parámetros de constitucionalidad” que suministran determinados órganos supranacionales. Por tratarse de un derecho fundamental complejo, su desarrollo en cuanto a la forma, a su decisión y a la defensa de los distintos intervinientes, deberá sujetarse a lineamientos establecidos en el sistema de fuentes. El profesor y magistrado Martín Agudelo31, explica a partir del debido proceso como derecho fundamental que ilumina el proceso civil, que el juez tiene el deber de no conducir el método de debate contradictoriamente. El tercero supra-ordenado está obligado a tener consideración frente a los partícipes de la relación procesal y su concreta situación, partiendo de: una no supeditación a un formalismo excesivo, la justa aplicación del derecho a la prueba, de la distribución de la carga de la prueba y la prohibición de exigencias irrazonables en la dirección de la prueba, igualdad de oportunidades, esto es el derecho a ser oído legalmente por el juez. Así, el debido proceso incorpora las referidas aspiraciones del derecho justo, para esto se exige el desarrollo de unos procedimientos equitativos en los que sus participantes deben ser escuchados en términos razonables. Se revela, de esta manera, un instrumento tutelar de participación, encaminado a brindar tutela concreta o protección jurídica de los derechos sustantivos. Explica Martin Agudelo32, en coherencia con lo ya descrito que el debido proceso se integra por: 31
AGUDELO Ramírez, Martín. El derecho fundamental al debido proceso. Disponible en: https://www.academia.edu/22265320/EL_DERECHO_FUNDAMENTAL_AL_ DEBIDO_PROCESO
32
AGUDELO Ramírez, Martín. El derecho fundamental al debido proceso. Disponible en: https://www.academia.edu/22265320/EL_DERECHO_FUNDAMENTAL_AL_ DEBIDO_PROCESO
51
FUNDAMENTOS CONVENCIONALES Y CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO CIVIL
(2) el derecho a la audiencia o a ser oído en un término o plazo razonable y en igualdad de condiciones con los demás participantes
(1) el derecho al juez director, exclusivo, natural o competente, independiente e imparcial
(4) el derecho a un juzgamiento ajustado al derecho sustancial preexistente
(3) el derecho a la forma previamente establecida en la ley procesal
Mónica María Bustamante Rúa
Todo ello, nos conduce además a recordar que desde el constitucionalismo, la tutela judicial efectiva, es base en el Código General del proceso desde los postulados de: a) acceso a la justicia (art. 2), b) realización de los procedimientos, c) observancia de garantías mínimas al debido proceso (art. 14) e igualdad de las partes (art. 4), d) duración razonable del proceso (art.2), e) sentencia de fondo que defina el conflicto, f) asegurar el cumplimiento de la sentencia. Son estos los elementos que, a la luz del debido proceso y la tutela judicial efectiva33, debe reflejar y desarrollar todo proceso civil bajo el constitucionalismo del siglo XXI: Desplazamiento de formalismos (adecuación de recursos). La prueba es el proceso (carga de la prueba y la facilidad en su consecución, prueba de oficio).
Esta evolución constitucional del debido proceso impacta de manera positiva en el desarrollo del proceso, que de manera clara y precisa explica Ulises Canosa a través de la siguiente representación: Procedimentalismo Antes Siglo XX
Instrumentalismo Siglo XX Derecho procesal y derecho sustancial
Derecho Procesal y Derecho Constitucional
Técnica independiente
Complementarios Forma para el fondo
Ciudadanía procesal Forma para los Derechos Fundamentales y Derechos Sociales
La forma sobre el fondo Proceso como secuencia de formas para resolver la controversia. Procesos rígidos
El proceso es medio para la realización del derecho sustancial. Procesos rígidos
El proceso es un método para administrar justicia Proceso dúctil/ flexible
Exégesis. JUEZ PASIVO
Positivismo JUEZ ACTIVO
Principios sobre reglas JUEZ COOPERADOR
52
Sentencia de fondo que defina el conflicto en un tiempo razonable (término razonable).
Constitucionalismo Siglo XXI
El derecho procesal es derecho adjetivo
Fuente: Presentación Ulises Canosa
Observancia de procedimientos (proceso único de conocimiento).
Cumplimiento de la sentencia como materialización de la justicia del caso concreto (medidas cautelares).
Podemos encontrar aquella directa relación entre el debido proceso y la tutela judicial efectiva en el proceso civil en Colombia, haciendo una lectura integradora de la normativa del Código General del Proceso34, así: 33
Los elementos que se enuncian fueron postulados y ampliamente desarrollados por GRANADOS Mora Adriana Eleonor, en su tesis de posgrado de la Universidad Santo Tomas de Tunja, titulada Tutela judicial efectiva como núcleo esencial del sistema de principios en el código general del proceso: “una perspectiva de constitucionalización del ordenamiento procesal en Colombia”. 2019. Disponible en: https://repository.usta. edu.co/handle/11634/19981?show=full
34
Para profundizar más en el tema, se puede consultar a TEJEIRO Octavio. Principios Generales del Nuevo Código General del Proceso, pp. 7-32. En: El Proceso Civil a partir del Código General del Proceso. Editorial Universidad de los Andes 2017.
También se puede consultar a VARGAS Silva Luis Enrique. La Función Constitucional de los Principios en el Código General del Proceso. Disponible en: https://letrujil.files. wordpress.com/2013/09/13luis-ernesto-vargas-silva.pdf
53
FUNDAMENTOS CONVENCIONALES Y CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO CIVIL
Principios estructurales Sobre el acceso a la justicia y debido proceso (art. 2, 14) Sobre el proceso i. Legalidad (art. 7) ii. Contradicción (art.14) iii. Igualdad (art.4) Reglas sobre la formación del material fáctico
Entre los deberes y poderes del juez: i. El artículo 42.4 establece como deber del juez el “emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas de oficio para verificar los hechos alegados por las partes” ii. Apartado cuarto del artículo 43, dedicado a los poderes de ordenación e instrucción, está la de “exigir a las autoridades o a los particulares la información que, no obstante haber sido solicitada por el interesado, no le haya sido suministrada, siempre que sea relevante para los fines del proceso”.
Principios y reglas i. Los poderes de dirección procesal sobre el reparto de las del juez (art. 42, 43, 44, 132) facultades procesales ii. La lealtad procesal y el principio entre el juez y las partes de buena fe (art. 78 a 81) Principios del procedimiento
i. Oralidad (art. 3, 107, 372, 373) ii. Inmediación (art. 6, 36, 107.1,) iii. Concentración (art. 5, 107.2, 117, 121) iv. Publicidad (art. 3, 107.5)
La efectividad de los derechos/tutela judicial efectiva
“tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial” (art. 11).
Cuadro elaboración propia
Todo ello, no es más que el reflejo de que el Juez tiene la misión de “interpretar y concretar principios y garantías constitucionales, la pluralidad, dispersión, incoherencia y variabilidad de las fuentes legislativas, y los fenómenos de suplencia judicial a menudo inevitables, hacen que el juez tenga que desempeñar una función, en sentido amplio, creadora de derecho (...) ha pasado, así, de ser pasivo y mecánico aplicador de normas, a convertirse en garante de justicia y de los derechos fundamentales, y al mismo tiempo intérprete 54
Mónica María Bustamante Rúa
activo y responsable de las necesidades de tutela que emergen en el contexto social”35 El debido proceso y la tutela jurisdiccional que la Constitución reconoce debe estar revestida de efectividad. La tutela no se agota con la provisión de protección jurisdiccional, sino que ésta debe estar estructurada y dotada de mecanismos que posibiliten un cumplimiento pleno, para que la protección jurisdiccional sea real, íntegra, oportuna y en un plazo razonable. Así podemos afirmar que las garantías constitucionales sustento del proceso civil, se encuentran principalmente en la garantía de acceso a la justicia, la garantía de la defensa, la garantía de una decisión justa y la garantía de la realización de los derechos.
Bibliografía AGUDELO Ramírez, Martín. El derecho fundamental al debido proceso. Disponible en: https://www.academia.edu/22265320/EL_DERECHO_ FUNDAMENTAL_AL_DEBIDO_PROCESO BERAUN Max, MANRATI Beraun. Visión Tridimensional del Debido Proceso. Definición e Historia. Consultado en: www.justiciaviva.org.pe BUSTAMANTE Rúa Mónica María, TORO Garzón Luis Orlando, MARIN Tapiero Jorge Iván. “El debido proceso convencional: retos para el juez”. Libro: Justicia y Proceso en el Siglo XXI. Coordinador Giovanni Priori Posada. Editorial Palestra 2019, pp. 215-247. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Diálogo Jurisprudencial. Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Tribunales Nacionales, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consultado en: http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/dialogo8.pdf FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Panorámica del derecho procesal constitucional y convencional. Madrid. Marcial Pons. 2013. FERRER MAC GREGOR, EDUARDO. Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano. En: Estudios Constitucionales, Año 9, Nº 2, 2011, pp. 531 - 622. 35
TARUFFO, Michele. Justicia civil: ¿opción residual o alternativa posible?. En: Corrupción y Estado de Derecho, Madrid, Trotta, 1996. Citado por RAMIREZ Diana. La prevalencia del derecho sustancial como parte de la garantía constitucional de debido proceso. En: La prevalencia del derecho sustancial como parte de la garantía constitucional del debido proceso. Revista de la Maestría en Derecho Procesal PUCP. Vol. 4 Núm. 1 (2010). Disponible en: https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/ derechoprocesal/issue/view/279
55
FUNDAMENTOS CONVENCIONALES Y CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO CIVIL
GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. El Debido Proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consultado en: http://www.ijf.cjf. gob.mx/cursosesp/2012/jornadasitinerantes/procesoSGR.pdf GÓMEZ LARA, Cipriano. El debido proceso como derecho humano. Página 345. El autor a su vez cita a Fix Zamudio, Héctor, Voz: Debido Proceso legal, Diccionario Jurídico Mexicano, México, Porrúa – UNAM, 1987. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. El debido proceso en la actualidad. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Nro. 2, 2004.
Mónica María Bustamante Rúa
en Derecho Procesal PUCP. Vol. 4 Núm. 1 (2010). Disponible en: https:// revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoprocesal/issue/view/279 TEJEIRO Octavio. Principios Generales del Nuevo Código General del Proceso, pp. 7-32. En: El Proceso Civil a partir del Código General del Proceso. Editorial Universidad de los Andes 2017. VARGAS Silva Luis Enrique. La Función Constitucional de los Principios en el Código General del Proceso. Disponible en: https://letrujil.files.wordpress. com/2013/09/13luis-ernesto-vargas-silva.pdf
GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Procedimientos en la Comisión y ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Bogotá D.C. Ediciones Nueva Jurídica. 2016. GRANADOS Mora Adriana Eleonor, en su tesis Tutela judicial efectiva como núcleo esencial del sistema de principios en el código general del proceso: “una perspectiva de constitucionalización del ordenamiento procesal en Colombia”. 2019. Disponible en: https://repository.usta.edu.co/ handle/11634/19981?show=full LANDA, César. El derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional. EN: Pensamiento Constitucional, Año VIII No 8. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial. Lima 2002, pp. 445-461. Consultado en: http://www2.congreso.gob.pe MELÉNDEZ, Florentín, El debido proceso en el derecho internacional de los derechos humanos. En el libro: Estudios en Homenaje a Héctor Fix Zamudio, p. 209. Consultado en: www.juridicas.unam.mx OTEIZA, Eduardo, El Debido Proceso y su proyección sobre el proceso civil en América Latina, p. 77. Consultado en: https://www.academia.edu/8010719/ El_debido_proceso_y_su_proyecci%C3%B3n_sobre_el_proceso_civil_en_ Am%C3%A9rica_Latina RODRÍGUEZ RESCIA, Víctor Manuel. El debido proceso legal y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 1998. http://www.corteidh.or.cr/ tablas/a17762.pdf SALMON, Elizabeth, BLANCO, Cristina. El derecho al debido Proceso en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Cooperación Alemana al Desarrollo Agencia de la GIZ. Perú. 2012. TARUFFO, Michele. Justicia civil: ¿opción residual o alternativa posible?. En: Corrupción y Estado de Derecho, Madrid, Trotta, 1996. Citado por RAMIREZ, Diana. La prevalencia del derecho sustancial como parte de la garantía constitucional de debido proceso. En: La prevalencia del derecho sustancial como parte de la garantía constitucional del debido proceso. Revista de la Maestría 56
57
INJUSTICIAS EPISTÉMICAS Y JUSTICIA MATERIAL
María Patricia Balanta Medina* “La esencia de la razón no consiste en asegurar al hombre un fundamento y poderes, sino en cuestionarlo y en invitarlo a la justicia” Emmanuel Lévinas
PRESENTACIÓN Esta ponencia, intitulada injusticias epistémicas y justicia material, se constituye en un amable espacio para emprender un diálogo académico que se fortalece desde una gratificante lectura de las improntas comunicativas. Frente al tema, la investigadora Luz Amparo Fajardo Uribe1 perfila importantes líneas sobre la tarea de descubrir, entre otros aspectos, el objetivo de la comunicación y la intención del hablante, enmarcadas en interacciones interpretativas que los actores hacen de los actos de habla conducidos, seguramente, por unas especiales pertenencias culturales, sociales e históricas que han permeado el mundo de la vida.
* Miembro de la junta directiva del ICDP, presidenta del capítulo de Buga; magistrada del tribunal superior del distrito judicial de Buga, sala civil familia; doctora en filosof ía jurídica y política; magister en filosof ía del derecho contemporáneo y en literatura hispanoamericana; especialista en: comercio internacional, derecho procesal civil, derecho de familia, contratos y daños; investigadora; par académico de la Universidad de los Andes; autora del libro: Constitución, función judicial y sociedades multiculturales, editado por Temis. 1
FAJARDO URIBE, Luz Amparo, A propósito de la comunicación verbal. Forma y Función, vol. 22, núm 2, julio-diciembre, 2009, Universidad Nacional de Colombia, Bogóta, pp. 121-142.
59
INJUSTICIAS EPISTÉMICAS Y JUSTICIA MATERIAL
María Patricia Balanta Medina
Con este propósito trataré de presentar en tres capítulos unas sencillas referencias a la teoría social y jurídica, imbricadas en aspectos que se conectan con los enunciados de la comunicación y con los rastros probatorios vinculados a la teoría del conocimiento, cual contenidos insuperables de la labor hermenéutica que asumen los funcionarios judiciales en el campo de realización de las expresiones inferenciales, las cuales se impregnan de discursos influenciados por el rol que en la sociedad cumplen, mientras interactúan con individuos cuya distribución social es disímil, en la regularidad.
Chen añade: ruido y retroalimentación. La misma autora nos indica que cada elemento aporta un valor que, a partir de las circunstancias, ayuda a mejorar o a distorsionar la comunicación5. No podemos dejar de lado el contexto y la intención del hablante, fundamentos importantes en el tema comunicacional, de los cuales dejaremos breve reseña en los siguientes renglones.
El mencionado ejercicio inferencial se cumple desde la tesitura de las injusticias epistémicas, terminología acuñada, originalmente, por la filósofa Miranda Fricker2 la cual ha dado lugar a un fecundo campo de estudio que escudriña cómo las diversas posiciones sociales colocan a los individuos en situaciones epistemológicamente asimétricas, generándose juicios erróneos, preconceptos o estereotipos que conducen a despreciar los testimonios de ciertos colectivos. Este ámbito de saberes compromete las identidades individuales, las dinámicas universales y aspectos contextuales relacionados con el medio ambiente, en términos de SiobhanGuerrero3. A estos aspectos, en particular, se dirige nuestra atención para fundamentar unas breves anotaciones sobre la construcción social de lo justo, a partir de esos mojones académicos que nos ubican en los umbrales de la justicia material, contrastados con un mundo de marcada digitalización que ha permeado de prisa los actos procesales.
1. LA RUTA COMUNICACIONAL Y LOS CONTEXTOS INFERENCIALES La comunicación es un proceso sencillo que Caterina Chen4 nos presenta bajo particulares elementos, trazas que se constituyen en factores cardinales que intervienen en la fase de envío y recepción de un mensaje. Ellos son: emisor, receptor, código, mensaje, canal de comunicación, a los que la profesora 2
3
4
FRICKER, Miranda. Epistemic injustice: Power and the ethics of knowing, Oxford University Press, Oxford, 2007. GUERRERO MC MANUS, Siobhan, Injusticias epistémicas y crisis ambiental, Universidad Nacional Autónoma de México, Revisa de ciencias sociales y humanidades, núm. 90, pp. 179-204, 2021, consultado en: https://www.redalyc.org/ journal/393/39365757008/html/ pdf. CHEN, Caterina (20/01/2021). “Elementos de la comunicación”. En:Significados.com. Disponible en: https://www.significados.com/elementos-de-la-comunicacion/ pdf.
60
El emisor es el punto de partida de la comunicación porque emite el mensaje y, para que esto pueda cumplirse, tiene que compartir los mismos canales y códigos comunicacionales con su receptor; de lo contrario, el proceso no culminaría exitosamente. Aunque se entiende que el emisor es quien tiene la intención de comunicar algo, se trata de un rol flexible, puesto que puede convertirse en receptor y viceversa6. La emisión, como afirma Eco7, supone un laborío inicial enlazado con la producción de la señal; luego, la elección entre las señales dispuestas y aquellas que deben combinarse entre sí para componer una expresión; finalmente, la identificación de las unidades expresivas que se armonizan en secuencias representativas, mensajes y textos8. El receptor es quien recibe el mensaje del emisor. Su rol puede ser voluntario o involuntario, siempre que se le permita participar activamente en el proceso comunicativo. También, puede ser un actor incidental, como cuando escucha una conversación de otras personas o recibe un mensaje que no estaba dirigido a él o no lo vincula; en este sentido, el receptor puede recibir el mensaje y no responder, pero, si lo responde deja de ser receptor para convertirse en emisor, porque ahora su rol lo compromete con el envío de un mensaje9. El código o lenguaje es el conjunto de signos con los que se transmite un mensaje. En tal sentido, los códigos lingüísticos pueden ser verbales, no verbales, escritos y, Chen introduce los códigos no lingüísticos, en los que se hallan las señales de tránsito, cual signos de carácter universal10. El oyente debe reconocer las representaciones sociales que comparte con el hablante, y realizar procesos inferenciales que le permitan ir más allá del enunciado. En el proceso de comunicación le corresponde no solo la descodificación del mensaje que el emisor transmite sino, también, trascender lo 5
Ib.
6
Ib.
7
ECO, Umberto, Tratado de semiótica general, Milán:Lumen, 2000, p. 40.
8
Ib.
9
CHEN, Caterina. Ob. cit.
10
Ib.
61
INJUSTICIAS EPISTÉMICAS Y JUSTICIA MATERIAL
María Patricia Balanta Medina
dicho e inferir lo que este quiere decir, basado en las variables del contexto, en los elementos supralingüísticos y paralingüísticos y en el conocimiento del interlocutor y del entorno11.
Todorov17 considera que la construcción de cada mensaje, en un proceso comunicativo, siempre está atada al conocimiento previo que se tiene del receptor, de tal forma que, el mensaje que se erige es producto de tal conocimiento, así como de las necesidades y las expectativas que el receptor tiene frente al mensaje que el emisor le proporciona. Por ende, para que la comunicación tenga éxito, es importante saber quién es nuestro interlocutor y qué expectativas se tienen frente al discurso. También, juega un papel importante el grado de empatía que exista entre los interlocutores, porque ante mayor confianza y conocimiento menor distancia comunicativa se presenta. Así la lengua reflejará menos tensión y más emotividad.
Aunque la lingüística se refiere de manera especial a lo verbal, es importante tener presente que la comunicación maneja códigos no verbales, añade la investigadora Fajardo12. A estos se accede de manera muy fácil en la comunicación oral y, también, se puede reflejar en lo escrito por medio de los signos de puntuación, la reiteración de determinados términos o la velocidad de la narración. Entiéndase que quien realiza una lectura de lo no verbal en una comunicación cara a cara, debe atender a fenómenos como la coloración de la piel, la sudoración, la velocidad y reiteración de los movimientos; el brillo u opacidad de los ojos, el movimiento de estos y la laxitud o tensión de los músculos de cara y manos, al momento del evento comunicativo13. El mensaje se define como el contenido que se quiere transmitir desde el emisor hacia el receptor. El mensaje está compuesto por una combinación de signos o símbolos que transmiten un concepto, idea o información, los que devienen sencillos o conocidos tanto para el emisor como para el receptor; sin embargo, la decodificación del mensaje depende directamente del resto de los elementos de la comunicación. Si el mensaje es enviado en un código o a través de un canal que solo es conocido por el emisor, será interpretado de forma completamente distinta por el receptor. A partir de lo expuesto, el mensaje se entiende como una información o contenido concreto y claro porque su significado e interpretación dependen de múltiples variables14. Parsons señala –bajo cita que cumple Habermas15– que, ciertamente, el lenguaje constituye el medio ejemplar de transmisión de la cultura y, como puede verse, queda suprimido el aspecto comunicativo de la coordinación de la acción. Actuar en el marco de una cultura significa que los participantes en la interacción toman interpretaciones de un acervo de saber, culturalmente asegurado e intersubjetivamente compartido, para entenderse en punto de su situación y sobre esa base perseguir cada uno sus propios fines16. 11
FAJARDO URIBE, Luz Amparo. Ob. cit.
12
Ib.
13
Ib.
14
Chen, Caterina. Op. cit.
15
J. HABERMAS, Teoría de la acción comunicativa, Tomo II, Ed. Trotta, Madrid, 2010, pp. 716-717.
16
Ib., p. 717
62
El proceso de análisis de las expresiones del hablante incluye las expectativas que el mismo tiene respecto al futuro, las hipótesis científicas o las creencias religiosas, los recuerdos anecdóticos, los supuestos culturales y hasta las creencias sobre el estado mental del hablante. Estos compendios son empleados por el oyente para poder interpretar la proferencia. Por ende, la interpretación adecuada de un contenido implica que el oyente esté en capacidad de crear un contexto similar al que empleó el hablante, para evitar así una interpretación errónea18. La construcción del discurso debe tener presente, entre otros aspectos, el género, la edad, la clase social, la educación y la filiación étnica de quienes intervienen en la comunicación. Todos estos elementos influyen en la forma como se construyen las exposiciones o las inferencias y en lo que se dice con respecto a la realidad circundante. Es que la relación entre discurso y sociedad se presenta mediada por la cognición compartida de los miembros sociales19. Deviene pertinente anotar, desde la filosofía del lenguaje y la teoría de la comunicación que, la construcción del discurso tiene una dimensión no solo lingüística sino cultural, cual sello de complejidad natural20. El canal de comunicación es el medio físico a través del cual se transmite el mensaje del emisor hacia el receptor. El aire es el modo natural más común de comunicación –es esencial para generar los sonidos del lenguaje verbal 17
TODOROV, Tzvetan. Mikhail Bakhtine. Le principe dialogique. Paris: Editions du Seuil. 1981.
18
FAJARDO URIBE, Luz Amparo. Ob. cit.
19
Ib.
20
QUINTERO GALEANO, Brigitte Marcela, “Lenguaje claro: rupturas de mi punto de vista para la construcción de un nosotros”, en: V.AA., Por el derecho a comprender. Bogotá, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Serie: Derecho y sociedad, 2021, p. 236.
63
INJUSTICIAS EPISTÉMICAS Y JUSTICIA MATERIAL
María Patricia Balanta Medina
u oral– también lo son: el teléfono, el celular, el correo electrónico, la voz, entre otros. Cada instrumento es determinante en el ejercicio comunicativo y precisa del contacto entre hablante y oyente. Tal como se cumple, por ejemplo, en los careos, los interrogatorios, las declaraciones o testimonios, entre otros medios de prueba21. Ya sabemos que los canales virtuales son, en la actualidad, los espacios de mayor utilización en todas las instituciones del Estado y, desde los mismos, se dispensa un formato renovado del proceso, a través de actos procesales y contenidos audienciales digitalizados.
genera el proceso comunicativo. Incluye factores emocionales, sociales, culturales, circunstanciales, etc. y puede tener una influencia importante en el intercambio de ideas24.
En los estudios jurídicos vale precisar que, independiente del tipo de contenidos, se depositan en acervos documentales, bien sean escritos o audiovisuales, tanto en físico como en medio digital. El caso de las sentencias en los actuales procesos virtuales es un ejemplo de la producción y de la existencia de fuentes como normatividad y jurisprudencia en soporte audiovisual y digital porque cada vez se produce menos uso del papel. Hay desafíos pendientes de armonizar cuando el recorrido, en los últimos años, bajo los procedimientos virtuales, ha demostrado la insuperable armonía de la tecnología al servicio de la administración de justicia, legitimándose las disposiciones procesales desde parámetros de respeto hacia las garantías constitucionales fundamentales, especialmente en el escenario probatorio. El ruido es toda señal que distorsiona el mensaje original que el emisor quiere transmitir. Este puede ser ambiental, por ejemplo, los sonidos que interfieren en la comunicación. Cuando es del canal, se presentan fallas de cobertura. A partir del emisor, se produce la distorsión por el uso de códigos desconocidos para el receptor del mensaje22. La retroalimentación ofeedbackes un mecanismo de control del mensaje por parte del emisor. Debido a que la comunicación es un proceso bidireccional, tanto el emisor como el receptor están cambiando sus roles constantemente. La retroalimentación sirve para determinar la efectividad de los mensajes enviados por el emisor. De esta forma, quien emite el mensaje puede comprobar si fue recibido e interpretado de forma adecuada23. El Contexto y la intención del hablante, son dos elementos destacados en el proceso de comunicación y ameritan ser estudiados a mejor espacio por su ligazón con la actividad comunicacional que se advierte en los estrados judiciales sean físicos o virtuales. El contexto es la situación en la cual se
El contexto se ha definido, también, como una construcción psicológica, tras ese conjunto de supuestos que el oyente tiene sobre el mundo y comparte con el hablante. Estos imaginarios –que incluyen las expectativas respecto al futuro, las hipótesis científicas o las creencias religiosas, los recuerdos anecdóticos, los supuestos culturales, las creencias sobre el estado mental del hablante– son empleados por el oyente para poder interpretar la proferencia. La estructura del mensaje o del discurso, comúnmente responde a las necesidades que impone el contexto; es decir: el rol de los participantes, sus historias de vida e ideologías, la edad, el género y el poder que les ha sido asignado. Sin duda, el hombre siempre tiene creencias y emite conceptos acerca de las cosas, a los cuales les imprime, de manera casi inconsciente, una amplia carga evaluativa determinada25. En efecto, la comunicación, además de darnos la oportunidad de codificar y descodificar, nos conduce a expresar y reconocer intenciones, a realizar procesos inferenciales que nos permiten ir más allá de lo codificado, tal como lo afirma Grice26 –citado por Fajardo uribe27. Por lo tanto, es importante advertir que solo cuando un enunciado se emite con una intención, podemos hablar de comunicación; la intención hace que la comunicación funcione como un acto voluntario, y no como una simple repetición de sonidos, palabras o agrupaciones de palabras. El contexto comunicativo y el sistema de creencias compartidas por el hablante y el oyente juegan un papel esencial en el proceso de interpretación del significado del hablante28. Para reconocer la intención del hablante es necesario desarrollar un proceso inferencial, como el que se cumple en los procesos judiciales, el cual supone otro de descodificación de los elementos lingüísticos y el análisis de la información contextual, para acceder así al significado que el hablante quiere transmitir con su acto de habla. La inferencia, entonces, nos permite trascender el indicio y saber lo que este significa en determinado segmento 24
Ib.
25
Ib.
26
GRICE, Herbert Paul, Studies in the Way of Words. Cambridge: Harvard University Press. 1989.
21
Chen, Caterina. Ob. cit.
22
Ib.
27
FAJARDO URIBE, Luz Amparo. Ob. cit.
23
Ib.
28
Ib.
64
65
INJUSTICIAS EPISTÉMICAS Y JUSTICIA MATERIAL
María Patricia Balanta Medina
comunicativo, con base en la información proveniente de la situación comunicativa y las representaciones tanto sociales como internas29.
El análisis o valoración de un enunciado o proferencia, tarea que cumplen los jueces y fiscales, se debe concentrar, entonces, en la acción que surge como respuesta del receptor a una emisión determinada, pues no es otra cosa que la consecuencia directa de la interpretación que el receptor hace de los actos de habla, enmarcados en unas condiciones comunicativas, sociales e históricas determinadas, en las que confluyen grupos con diferencias sexuales, de género, de profesión; con filiaciones políticas y religiosas diferentes o cargos distintos dentro de una jerarquía. Por eso podemos afirmar que el uso de la lengua patenta los intereses, el poder, los deseos y las emociones. Este uso busca moldear, cambiar, construir y reconstruir el mundo, donde se conjugan las acciones a través de las palabras, las estructuras y los mecanismos extralingüísticos que las acompañan33.
La carga intencional hace que un acto de habla sea diferente de otro y, si bien es cierto que el hablante es quien imprime la intención de dicho acto, el receptor es quien mide esta intención, la analiza y cumple con la respuesta de acuerdo con aquello que estuvo en capacidad de analizar y comprender, a partir de la emisión. La intención del hablante es un elemento que se consideró importante en el proceso de comunicación solo hasta cuando la pragmática apareció y propuso la teoría de los actos de habla30. A partir de entonces se reconocieron los diferentes niveles que configuran un enunciado lingüístico: (i) el sintáctico, concerniente a la estructura de las oraciones (ii) el semántico, que se relaciona con el significado de las palabras y las oraciones y (iii) el fonológico, que, además de darnos la posibilidad de organizar los enunciados a partir de una serie de fonemas y realizaciones de estos, característicos del código en que ciframos la comunicación, nos muestra cualidades del sonido como el timbre, el tono y la duración, las cuales nos brindan información del hablante: edad, sexo, estado de ánimo, por ejemplo. Esta información, sumada a otras marcas supralingüísticas como la entonación y la velocidad de emisión, nos brinda parámetros para detectar y determinar la intención del hablante al realizar un acto de habla, y para comprender con eficacia la comunicación31. En el contexto de las estrategias inferenciales, las mismas se presentan en consonancia con la actividad que se cumple para descubrir, en el discurso del hablante, aquello que alcanza significación procesal, lo que convoca al juzgador, en su tarea valorativa, a imaginar, crear y diseñar conocimiento acerca de la probabilidad de que un suceso se haya presentado de tal o cual manera. Aquí juega un papel importante la tecnología que ha dejado al servicio de la humanidad todo un caudal de recursos e improntas que abastacen la comunicación y la llevan a niveles inimaginables. Es una buena manera de alcanzar los espacios para crear prototipos, categorizar y conceptualizar el objeto del conocimiento, por ejemplo, la probática. Es este marco circunstancial y creativo el que contribuye a que un enunciado pueda alcanzar o no su legitimidad32. 29
Ib.
30
Ib.
31
Ib.
32
FAJARDO URIBE, Luz Amparo. Ob. cit.
66
Los anteriores apartes se constituyen en una buena manera de precisar el tema de las inferencias a partir del discurso, las representaciones, el contexto y el propósito de la acción comunicativa. Ahora, dirigiremos una mirada académica sobre la manera como en el tejido de las inferencias los juzgadores caen en lo que Miranda Fricker ha denominado injusticias epistémicas, tras considerar que La vida social está llena de relaciones de poder y algunos grupos parecen ser más fácilmente víctimas de la injusticia que otros. Los prejuicios tienen un papel crucial porque otorgan al hablante más credibilidad o menos credibilidad que a otro34. El color de piel, la marca de un acento al hablar, el aspecto físico, la timidez o múltiples factores, como serían los modos de razonar, el uso del lenguaje, la fluidez de la expresión, el orden para exponer, el desconocimiento del lenguaje técnico, entre otros35. En este plano de inferencias, aparecen los contenidos de las injusticias epistémicas, bajo la concepción de Fricker, cuando estos referentes pueden crear ventajas o desventajas, tal como ocurre tan a menudo en los estrados judiciales, donde se socava la verdad y se premia la elocuencia. Se produce así una injusticia originada en un déficit de percepción o de significado. De hecho, señala Fricker, lo esencial de la injusticia epistemológica es su déficit. La autora habla de la injusticia epistémica o del conocimiento, que cree afecta principalmente a grupos que también están en desventaja, como las mujeres 33
Ib.
34
Ib.
35
MURGUÍA LORES, Adiana, “Injusticias epistémicas y teoría social” en: ILEMATA año 8 (2016), no 22, 1-19, Centro de Estudios Sociológicos, Universidad Nacional Autónoma de México.
67
INJUSTICIAS EPISTÉMICAS Y JUSTICIA MATERIAL
María Patricia Balanta Medina
y las minorías étnicas. Una injusticia epistémica se produce cuando se anula la capacidad de un sujeto para transmitir conocimiento y para dar sentido a sus experiencias sociales. Fricker nos revela los aspectos éticos y políticos que subyacen en nuestra forma de conocer y comprender y, apuesta por reconducir nuestra conducta epistémica hacia un terreno de racionalidad y de justicia36.
• En comparación con los hombres, las mujeres cuidan más las construcciones que emplean, para no caer en agramaticalidades o fallas en la comprensión.
Para que el mensaje de alguien se escuche, necesita ser atendido sin prejuicios; en igual sentido, para que las bases de una instancia de conocimiento pase y se transmita, requiere ser escuchada sin castigo y totalmente entendida en su significancia, conforme lo ha sostenido Fricker, quien agrega que el origen del problema es no tener esa base común. Sin este entendido, los pensamientos de esa persona, así como su voz y sus experiencias pueden ser exteriorizadas, más no pasarán al foro donde el conocimiento es producido. Bajo este contexto, el trabajo a realizar para reducir las instancias de injusticia epistémica no es algo que esté en la facultad de las personas afectadas por esta problemática sino en quienes la ejercen37. Desde esta clara comprensión, encontramos que en el mero uso de la lengua se encuentran marcaciones que se han perpetuado en el tiempo, por algunas diferencias de género, según Lakoff –citado por la investigadora Fajardo38– las cuales se reflejan en múltiples aspectos: • El contorno entonativo de las mujeres es más variado que el de los hombres. • Las mujeres emplean los diminutivos y los eufemismos más que los hombres. • Las formas expresivas como los adjetivos, los adverbios y las expresiones evaluativas son más empleadas por las mujeres que por los hombres. • Las mujeres emplean más actos de habla indirectos que los hombres y son más corteses que estos. • A las mujeres se les interrumpe en su discurso con más facilidad que a los hombres. • En su comunicación, las mujeres emplean los recursos no verbales más que los hombres. 36
ONTIVEROS, Angel. Injusticia Epistémica. Una mirada a Bolivia desde la perspectiva de Miranda Fricker con su obra: Epistemic Injustice: Power and the Ethics of Knowing. En: https://www.bolpress.com/2020/01/23/injusticia-epistemica/ pdf
• Mientras que la lengua masculina se concibe como la lengua del poder: es directa, clara, sucinta; es la lengua que ha propiciado los grandes cambios de la humanidad; es la representante fiel de la lengua que se habla en público; es la lengua oficial, la lengua de la ciencia, de la política y de los negocios39. Fricker aborda la identidad de la persona vinculada, entre otros factores, por la pertenencia de los individuos a una determinada clase social, género, o etnia; por ejemplo, el género mujer forma parte de la identidad de las sujetos mujeres. Esto es, mientras que el término sexo señala unas ciertas características biológicas y fisiológicas de los seres humanos, la palabra género se emplea para denominar ciertos rasgos asociados a un grupo concreto de personas que no se definen fisiológicamente sino de manera cultural y social40. Los estereotipos se hallan enlazados a las identidades sociales porque a los distintos grupos se asocian “concepciones colectivas relevantes” de lo que implica formar parte del colectivo. Por ello, a la identidad mujer se asocian en el imaginario colectivo “un conjunto de presuposiciones” sobre estas, las cuales, dice Fricker, “equivalen a estereotipos” definidos como conjeturas acerca de ciertos grupos de individuos comúnmente aceptadas por la sociedad y presentes de manera extensa en el imaginario colectivo41. También, son graves las dificultades y desafortunadas las consecuencias asociadas a la edad, fruto de una sociedad con ideología edadista, que enfrentan los ancianos en ámbitos como la libertad de locomoción, el libre desarrollo de la personalidad, la autonomía, la igualdad, la sanidad, el empleo, el acceso a la justicia, la educación, entre otras asociadas a estereotipos negativos. En este camino por descubrir los esenciales del tema que ocupa nuestra atención, seguidamente nos detendremos en las aportaciones que se han cumpido, desde la epistemología social, en torno a las injusticias epistémicas, espacio importante para descubrir su definición, signaturas y aporías procesales importantes, que han generado interesantes debates en el mundo de la vida, sin ser ajenas al ámbito natural. 39
Ib.
37
FAJARDO URIBE, Luz Amparo. Ob. cit.
40
QUINTERO GALEANO, Brigitte Marcela. Ob. cit., p. 229.
38
Ib.
41
Ib.
68
69
INJUSTICIAS EPISTÉMICAS Y JUSTICIA MATERIAL
2. LAS INJUSTICIAS EPISTÉMICAS Y SU IMPACTO INSTITUCIONAL Es importante comenzar por definir qué es la justicia epistémica, la cual ha sido considerada por los teóricos como ese referente que estudia la igualdad de oportunidades en el acceso a la educación, en la distribución de recursos, contenido y discurso educativo, así como en la facultad y credibilidad de las personas que pertenecen a la comunidad académica. Cuando alguna de estas variables está desbalanceada u ostenta asimetrías hablamos de injusticia epistémica. Miranda Fricker se ocupó de rotular, conceptualmente, este término y lo definió como una injusticia cometida, específicamente, contra la capacidad de conocimiento o testimonio de una persona42. Como antes se anunciara, Fricker presenta las injusticias epistémicas bajo una inicial tipología -testimonial y hermenéutica- que se enmarca en preconceptos que nos impulsan a “no creer” o “no entender” los contenidos que ofrecen los discursos del otro, sus manifestaciones o sus mensajes43. La injusticia epistémica testimonial -como cuestión de no creer- sucede cuando un prejuicio conduce a un oyente a otorgar un nivel injusto de credibilidad al conocimiento de un hablante. Este desnivel puede ser deflacionario, con la consecuencia de negar la capacidad del hablante en su calidad de sujeto epistémico44; por ejemplo, considerar ignorantes o “genéticamente brutos” a: los indígenas, los negros, los campesinos, los ancianos, los pobres y las personas con discapacidad, entre otros sujetos marginados. La injusticia que resulta de este fenómeno tiene efectos tanto en la jerarquía social, como en la confianza de los agentes respecto de sus capacidades, agraviando su salud mental, emocional, síquica y física, su economía, su participación democrática, su acceso a la justicia, su economía, su identidad y sus propias acciones humanas. Se puede presentar, también, el caso de otorgar credibilidad y autoridad excesiva o exclusiva a un hablante, frente a su conocimiento sobre un tema de interés social; por ejemplo, considerar que solo los economistas saben cómo deben distribuirse los recursos del presupuesto municipal.
María Patricia Balanta Medina
La consecuencia en este caso es la concesión de un privilegio epistémico inmerecido45. La enorme dificultad que suponen estas injusticias para la deliberación y la construcción colectiva de conocimiento coopera para la interacción entre identidades sociales que se constituyen siempre mediadas por relaciones de poder y heurísticas que conllevan prejuicios y/o estereotipos que conducen, en la regularidad, a juicios erróneos. Sostiene Fricker que se trata de fenómenos en los que convergen la cultura y la cognición. Es lo que Todorov46 llama “mi punto de vista” cual conjunto de aseveraciones que guían nuestro propio actuar pero, también, los estereotipos que ponen el “allí” y el “aquí”; es decir, aquello que hace que tomemos distancia. “Mi punto de vista” incrementa el quiebre comunicativo entre el Estado y el ciudadano cuando solo este tiene relevancia o cuando no nos detenemos a pensar quién es el otro, aquél que me lee, me habla, me pregunta, me reclama y hasta me necesita para garantizar el ejercicio de un derecho o para obtener información sobre algunas prerrogativas47. Una vez expuesta esta idea, se entiende que los estereotipos prejuiciosos identitarios negativos intervienen en aquellos supuestos en los que, al margen de la existencia de evidencia empírica a favor de la hablante, esta es evaluada deficientemente a partir de ciertas ideas ampliamente compartidas por una colectividad y anteriores al testimonio del emisor. Dichas ideas “influyen directamente en nuestros juicios de credibilidad sin mediación doxástica” . Esto se debe a que no se fundamentan en una evaluación racional; por el contrario, son imágenes que generan “un impacto visceral sobre el juicio” condicionando este “y prescindiendo de nuestra conciencia”48. Los excesos de credibilidad también se producen y pueden, en ocasiones, ser perjudiciales para el hablante. No obstante, los casos que plantea Fricker de este supuesto tienen carácter esporádico y no se producen de manera sistemática ni tienen siempre consecuencias lesivas. Según la autora, este “forma parte intrínseca del intercambio testimonial debido a la necesidad que tienen los oyentes de utilizar estereotipos sociales en la estrategia heurística para la valoración espontánea de la credibilidad de sus interlocutores”. En 45
Ib.
GARCÍA-BULLÉ, Sof ía, Opinión: Injusticia epistémica en la academia., February 20, 2020, en: https://observatorio.tec.mx/edu-news/injusticia-epistemica pdf
46
TODOROV, Tzvetan, La conquista de América, el problema del otro, Barcelona: Siglo XXI Editores, 2008, p. 13.
43
Ib.
47
QUINTERO GALEANO, Brigitte Marcela. Ob. cit., p. 229.
44
Ib.
48
Ib.
42
70
71
INJUSTICIAS EPISTÉMICAS Y JUSTICIA MATERIAL
María Patricia Balanta Medina
consecuencia, puede afirmarse que las situaciones de déficit de credibilidad en los que una mujer, por ejemplo, resulta agraviada, a causa de la presencia de estereotipos prejuiciosos, constituyen supuestos de ejercicio del poder identitario49.
exhortado a realizar un cambio de código para encajar. Esta supresión de la diversidad cultural en la academia y el recinto laboral supone una forma velada y persistente de discriminación pasiva, que no había sido factorizada hasta que se generaron los términos que la describen y esas palabras fueron admitidas en el léxico común53.
En tanto que los estereotipos son ideas compartidas por una amplia colectividad, los supuestos de injusticia testimonial no tienen lugar de forma aislada sino estructural. Estos “persiguen al sujeto a través de las diferentes dimensiones de la actividad social”. Lo que sucede, por tanto, es que la hablante es víctima de “injusticias testimoniales sistemáticas” y su testimonio es devaluado, repetidamente, en ámbitos diferentes de su experiencia vital, a partir de prejuicios relativos a cómo son las mujeres y al margen de la evidencia empírica50. Todas estas historias sobre la minimización y el descrédito del trabajo de las mujeres, como grupo minoritario, se erigen como obstáculo para la evaluación racional de sus propuestas. En buena medida se trabaja con prejuicios identitarios negativos ligados al colectivo de las mujeres. Esto puede tener consecuencias en la construcción de la identidad de las propias mujeres y las implicaciones no se detendrán en el plano psicológico sino que atravesarán otras dimensiones de su vida51. La injusticia epistémica hermenéutica, como cuestión de no entender se relaciona, directamente, con la interpretación de ideas, conceptos y sucesos. Se presenta cuando no existen recursos cognitivos y lingüísticos para comprender las experiencias propias o de otros, o cuando estos beneficios le son negados a alguien para comprender sus vivencias. Un ejemplo para entender cómo funciona la injusticia epistémica hermenéutica es el problema del racismo pasivo en los colegios, en las universidades y en los espacios de trabajo. En efecto, hasta que no surgió el término “código social”, no había forma de poder encuadrar y entender las experiencias de las personas negras en espacios educativos y laborales52. El código social se compone de elementos de conducta, lenguaje verbal, no verbal, tono de voz y otras variables características que reflejan la historia cultural y personal de alguien. Cuando esas historias no gozan se pertenencia, ni empatan con las del grupo dominante, el colectivo minorítario es
A partir de los comentarios de Siobhan Guerrero54, la apuesta de Fricker consistió en mostrar que hay situaciones asimétricas, limitativas, que refuerzan las dinámicas opresivas –de allí que se les califique como injusticias– que estarían vinculadas a cómo nuestras identidades sociales afectan diversos procesos asociados con el conocimiento, de tal manera que vulneran la capacidad de ciertos sujetos para adquirir conocimiento, analizar un determinado escenario o describir exitosamente una situación que están viviendo. Guerrero añade que, la teórica Kristie Dotson55 retomó los trabajos de Fricker para consolidar los conceptos de epistemológía e identidad. Esta filósofa se especializa en determinar cómo las identidades afrodescendientes se han visto afectadas en el ámbito testimonial por las diversas facetas del racismo. Este trabajo la ha llevado, precisamente, a subdividir las injusticias testimoniales en dos tipos. Por un lado reconoce las injusticias asociadas con el silenciamiento, es decir, aquellas en las cuales la voz de una persona es desestimada, ignorada o puesta en entredicho a causa de su identidad; esto suele ocurrir, por ejemplo, cuando las mujeres negras denuncian violencia sexual o doméstica o cuando las personas de raza negra se quejan de la discriminación y son ignoradas56 entre tantas otras. En claro contraste a este tipo de injusticias estaría un segundo grupo de afectaciones testimoniales en las cuales los propios sujetos simplemente guardan silencio, es el atragantamiento epistemológico, bajo la denominacion de Dotson, cuando saben que su testimonio no será atendido, incluso es posible que se les ponga en riesgo al rendir declaración o al denunciar vivencias que pueden ser acalladas por mecanismos violentos57. En Colombia, según lo 53
Ib.
54
GUERRERO MC MANUS, Siobhan, Injusticias epistémicas y crisis ambiental, Universidad Nacional Autónoma de México, Revisa de ciencias sociales y humanidades, núm. 90, pp. 179-204, 2021, consultado en: https://www.redalyc.org/ journal/393/39365757008/html/ pdf.
55
Dotson, Kristie, “Tracking epistemic violence, tracking practices of silencing”,Hypatia, 26(2) 2011.
49
Ib.
50
Ib.
51
Ib.
56
GUERRERO MC MANUS, Siobhan. Ob. cit.
52
Ib.
57
Ib.
72
73
INJUSTICIAS EPISTÉMICAS Y JUSTICIA MATERIAL
María Patricia Balanta Medina
registran innumerables reportes y comentarios noticiosos, los campesinos, los indígenas y los negros, con frecuencia, son desarraigados de sus tierras y este éxodo, a partir del mismo despojo o del desplazamiento forzado, ha posibilitado que se estampe en la memoria de los colombianos el término “Los desterrados” de quienes tanto habla en sus crónicas Alfredo Molano.
generan escenarios como los descritos bajo el rótulo de extractivismo identitario en los cuales las vivencias de un grupo se convierten en conocimiento objetivado que una serie de expertos retoman sin reconocer que no han sido ellos mismos quienes lo han creado. Un ejemplo claro es cuando los antropólogos se apropian de reflexiones creadas por personas de color en las que estas últimas deliberan en torno al racismo que experimentan. En este caso operaría, no únicamente una instancia de apropiación de la labor cognitiva ajena sino, también, una invisibilización de dicho esfuerzo, lo cual podría considerarse un segundo tipo de injusticia epistémica. Por último, dentro de la lectura de la injusticia epistémica, en tanto una afectación de la labor cognitiva podemos encontrar prácticas de sabotaje del esfuerzo cognitivo ajeno, como cuando se destruyen y desarticulan las estructuras cognitivas de una comunidad entera, en situaciones usualmente asociadas con dinámicas coloniales59.
En todo caso, son centenares las historias de amenazas, violencia, presión, sufrimiento, indefensión y tormento; así como las relativas a pérdidas humanas y de violación masiva de derechos por las permanentes fallas u omisiones del gobierno colombiano para proteger a sus ciudadanos, sin que se observen políticas públicas y de seguridad ciudadana serias, que eviten los éxodos o el desarraigo campesino, indígena o raizal, con las consecuentes devastaciones sociales, culturales, económicas, con limitaciones deproporcionadas en la atención básica alimentaria y en salud, por ejemplo, que han terminado por aniquilar las bases estructurales de estos pueblos, con afectaciones y perjuicios en los espacios vitales, familiares, culturales, económicos, emocionales y psicológicos, entre otros males que avivan el empobrecimiento, como lo ratifica el informe final de la comisión de la verdad. Con lágrimas en los ojos las víctimas han descrito la vida que llevaban antes de la llegada de: paramilitares, guerrilleros, narcotraficantes, ejército, terratenientes o asociaciones que se podían dar entre algunos de ellos. El trabajo de Fricker ha sido reapropiado en procura de ampliar su posterior aplicación en casos tan diversos como los estudios poscoloniales, decoloniales, queer, feministas, transfeministas, de la discapacidad, etc. Hoy la terminología de la injusticia epistémica es releída a la luz de diversas metáforas que permiten extenderla para abarcar nuevos tipos de interacciones sociales. Sobresalen así las lecturas en las cuales la injusticia epistémica es estudiada como (i) una afectación de la labor cognitiva (ii) una deficiencia contractual (iii) una falla en la justicia transaccional, distributiva o contributiva y, por último, (iv) un vicio58. De manera sucinta, pensar la injusticia epistémica en tanto una afectación de la labor cognitiva implica reconocer dos aspectos importantes. Primero, que conocer requiere un esfuerzo, esto es, la realización de un trabajo. Segundo, que como en todo trabajo existe una división de este que da lugar a especializaciones y dependencias epistémicas-testimoniales. Por lo anterior, es que sería posible llevar a cabo una explotación de la labor cognitiva ajena al apropiarnos de su esfuerzo sin reconocerlo; esto puede ocurrir cuando se 58
Ib.
74
En el segundo caso, el que corresponde a la injusticia epistémica como deficiencia contractual, se está ante una situación quizás mucho más cotidiana e intuitiva en la cual un contrato cognitivo entre dos individuos termina siendo vulnerado por medio de la fuerza o de las dinámicas de opresión social en las cuales están inmersos dichos individuos. Piénsese aquí cómo en un ejercicio de dar y pedir razones dentro de una práctica argumentativa puede, sin embargo, terminarse bajo la invocación de la fuerza o la opresión en tanto mecanismos de resolución de un debate que debió mediarse por un ejercicio deontológico de proporcionar argumentos para adquirir acreditación-credibilidad y dar explicaciones cuando estas sean solicitadas si, además, deseamos mantener dicha acreditación-credibilidad. Este contrato epistémico en el cual se accede a un mecanismo dialógico basado en la argumentación se vería vulnerado cuando se emplean elementos como la fuerza o la discriminación para desacreditar a un oponente; ello sería por tanto una instancia de injusticia epistémica contractual60. En el tercer caso se hallarían las diversas formas de comprender la justicia. Estas acepciones estarían cercanas al enfoque de las capacidades y el desarrollo humano y permitirían concebir la justicia en diversos ejes: transaccionales o conmutativos, distributivos, contributivos y retributivos. En principio, las tres primeras acepciones podrían emplearse para construir nociones de injusticia epistémica inspiradas en estos. La injusticia epistémica conmutativa sería 59
Ib.
60
Ib.
75
INJUSTICIAS EPISTÉMICAS Y JUSTICIA MATERIAL
María Patricia Balanta Medina
básicamente la ya descrita en el apartado anterior pero aquellas vinculadas con la distribución o contribución implicarían formas novedosas. En el caso de injusticia epistémica distributiva estaríamos ante fallos en la distribución de la credibilidad que no tienen elementos que los justifiquen; aquí, por ende, cabría distinguir entre grados de credibilidad asociados con diversos niveles de experticia avalados por instituciones como las universidades, por un lado, y grados de credibilidad asociados a sesgos sociales como el racismo, el sexismo, el clasismo, por mencionar unos cuantos61.
especial, de las instituciones procesales. Valores como la inclusión, el respeto, la tolerancia o la democratización del saber servirían así como importantes contrapesos a un vicio que está ampliamente presente en muchas de nuestras prácticas cognitivas. Serviría, asimismo, para enfatizar el carácter nocivo y sesgante de las injusticias epistémicas65.
Desde luego que esta distinción no es tan nítida pero su fortaleza es indicativa porque señala que no toda distribución asimétrica de la credibilidad sería sospechosa, y solo aquellas que no puedan justificarse serían por ende objeto de sospecha. Por otro lado, al hablar de una falla contributiva se enfatiza cómo ciertas identidades suelen verse excluidas de espacios académicos que son asimismo centros generadores de saberes; ello pasa por ejemplo con personas indígenas que no dominan el español o con personas con discapacidades motrices o visuales y con los ancianos. En estas situaciones se ven limitadas en su condición de agentes epistémicos productivos y sus voces son así sistemáticamente excluidas62. Para ejemplificar el tema, preciso es recordar que Isabel Martinez63 nos brinda una reflexión académica bien interesante: “los derechos no caducan con la edad, pero con los años se pierden derechos”.Esto es irracional; no obstante, es exactamente lo que hoy ocurre. A las personas mayores se les empieza a tratar de otra manera, bajo un estereotipo negativo de improductividad y de fragilidad reforzados. Significa que, el edadismo es un modelo de prescindencia, en torno a las personas mayores, desde el cual se impulsa el marco de vulnerabilidad ya no en una condición natural sino social; dejándose de lado el marco de los derechos humanos porque, finalmente, el edadismo enmarca una ideología opresora64. Concebir la injusticia epistémica como un vicio permite contrastarla con virtudes que podrían fomentarse al interior de las instituciones del Estado y, en 61
Ib.
62
Ib.
63
Quien actualmente preside la asociación Helpage en España. BARRANCO, María del C.. El tratamiento informativo del coronavirus como forma de discriminación a las personas mayores, en: https://www.65ymas.com/ opinion/tratamiento-informativo-coronavirus-forma-discriminacion-personasmayores_13882_102.html. Pdf.
64
76
La inmensa mayoría de los teóricos de la injusticia epistémica se han enfocado en relaciones entre individuos descartándose de esta manera la posibilidad de extender este marco a dinámicas colectivas. De igual manera han ignorado la posibilidad de emplear este término para iluminar las dinámicas epistémicas que median nuestra relación con la naturaleza, por ejemplo66. Pareciera que en la actualidad resulta por demás complicado imaginar un sujeto colectivo irreductible y que pueda ser presa de injusticias epistémicas como las aquí descritas. Empero, un ejemplo sencillo quizás nos ayude a aterrizar los marcos conceptuales desarrollados hasta ahora. Pensemos en los patrones textiles que suelen encontrarse en diversas ropas típicas indígenas y que en años recientes han sido objeto de apropiación cultural por parte de modistos que integran estos modelos a sus propios diseños, sin observar en ello conflicto ético alguno. Un ejemplo como este ilustra temas de interés relativos a que el sujeto afectado es irreductiblemente colectivo pues no es una injusticia que ha sufrido únicamente el creador indígena sino que es la colectividad entera la que ha sido objeto de un plagio, cuando es la comunidad la que podría, en cualquier caso, considerarse la propietaria y autora de dichos patrones. El caso que aquí nos ha interesado implicaría no ya los textiles sino las formas culturales en las cuales se ha tejido una cosmovisión en torno a la naturaleza que es propia de dicho colectivo67. Este ejercicio de vincular ser humano-naturaleza ha requerido abandonar los modelos individualistas e identitarios que hasta ahora han caracterizado la discusión en torno a la injusticia epistémica, para dar lugar a un enfoque mucho más colectivista y centrado en las narrativas de corte material-semiótico que estructuran los mundos de la vida de diversos grupos humanos. En el corazón de este desplazamiento se eleva el anuncio perentorio en torno a que, la crisis ambiental contemporánea requiere, entre muchas cosas, de un diálogo multicultural serio desde el cual se retome, por un lado, los conocimientos y, por el otro, los testimonios de diversos pueblos para así elaborar diagnósticos y 65
GUERRERO MC MANUS, Siobhan. Ob cit.
66
Ib.
67
Ib.
77
INJUSTICIAS EPISTÉMICAS Y JUSTICIA MATERIAL
María Patricia Balanta Medina
remedios que atiendan a la variedad de posiciones involucradas, avivándose nuestra capacidad de comprender las dinámicas cognitivas involucradas en la relación ser humano-naturaleza en el contexto de la crisis ambiental68.
de esta población, con la consecuente modificación de las normas sobre el matrimonio, la adopción, los bienes, los derechos a la salud, etc71.
El concepto de injusticia epistémica ha desatado una verdadera revolución al interior de las humanidades y más concretamente en la filosofía. Se ha revelado en líneas anteriores que las injusticias operan, también, en el ámbito epistemológico; es decir, aquel que es propio del conocimiento y que, incluso, hay algunas modalidades de injusticia que se ubican en el ámbito de ¿quién conoce? de ¿quién puede conocer? pero, también, de ¿quién puede ser escuchado? ¿quién puede ofrecer testimonio? y ¿a quién va a creérsele cuando esto ocurra?69. Desde el realismo crítico se analiza este campo de conocimiento y se estima que las interacciones e instituciones son los elementos constitutivos de la estructura y su distinción resulta indispensable para aprehender la realidad social. En el caso de las injusticias epistémicas esto implicaría comprender las lógicas diferentes que operan, cuando se producen en contextos institucionales o por medio de interacciones recurrentes, que dan lugar a patrones más amplios, pero que no necesariamente están institucionalizadas. La pertinencia de la distinción entre interacciones e instituciones se aclara si consideramos que las instituciones como, lo expone Murguía, bajo cita textual de McCollum: “tienen discursos y vocabularios regimentados por medio de los que se comprende y da forma a las demandas de sus miembros”70. Se puede ilustrar este argumento con las consecuencias de las injusticias hermenéuticas producidas por la incomprensión de la experiencia homosexual o la de los colectivos LGBTIQ+ y obsérvese que las consecuencias son muy distintas si en el discurso regimentado de las instituciones las relaciones homosexuales o LGBTIQ+ no se consideran legítimas o si, por el contrario, se es objeto de una interacción discriminatoria. En el primer caso, la injusticia hermenéutica ha tenido el efecto en el que algunas sociedades modernas durante mucho tiempo consideraran las relaciones homosexuales LGBTIQ+ como actos delictivos. Más recientemente se despenalizaron, pero se continuaron negando derechos a los ciudadanos homosexuales. Finalmente, en muchos casos –y después de innumerables deliberaciones realizadas en toda clase de contextos– en algunas sociedades se han reconocido los derechos
Los cambios que el reconocimiento de derechos supone para la estructura institucional son evidentes pero, de ninguna manera, garantizan que la discriminación a nivel de la interacción no ocurra porque, como afirma Medina, a la interacción subyacen patrones que la rebasan. Por eso es que Bohman se equivoca al afirmar que el remedio a las injusticias epistémicas es institucional. Pero también lo hace Fricker al afirmar que radica, en primera instancia, en el ejercicio de una virtud individual72. Enfrentados a estas dificultades y luego de reconocer la diversidad de hechos sociales involucrados en las injusticias epistémicas: estructuras, instituciones, significados, disposiciones, prejuicios, identidades, relaciones, su diferente naturaleza, así como la compleja interacción entre ellos, es válido preguntar: ¿cuál es la forma adecuada no sólo de investigarlos sino de mantener la posición crítica frente a ellos desarrollada en la epistemología social de Fricker? A juicio de muchos, el realismo crítico constituye una filosofía de las ciencias sociales que permite avanzar en ese camino73. Estudiar la injusticia epistémica como injusticia ética y sus repercusiones más allá del ámbito epistemológico, es poner el acento en las consecuencias derivadas de la injusticia epistémica para ahondar así en el aspecto secundario del agravio, especialmente en las implicaciones en el ámbito jurídico74. A continuación le brindaremos un espacio a la construcción hermenéutica de lo socialmente justo.
3. HACIA LA CONSTRUCCIÓN HERMENÉUTICA DE LO SOCIALMENTE JUSTO Este recorrido debe proyectarse hacia la intensidad del lenguaje claro que se comprende desde la claridad, la simplicidad o la sencillez de los enunciados, concretamente, frente a aquello que en principio debe escribirse o decirse, efectivamente75. El principio por excelencia del lenguaje claro consiste en 71
Ib.
72
Ib. Ib.
68
Ib.
73
69
MURGUÍA LORES, Adriana. Ob. cit.
74
MURGUÍA LORES, Adiana. Ob. cit.
70
Ib.
75
Ib.
78
79
INJUSTICIAS EPISTÉMICAS Y JUSTICIA MATERIAL
María Patricia Balanta Medina
ponerse en los zapatos del otro, esto es empatizar, tener la disposición y la capacidad de situarse en la palabra del otro, en su contexto76.
sujeto en común; como una actividad de reivindicación de un nosotros80. Es reconocer, finalmente, a los sujetos como hacedores en la construcción de un Estado que comprende y no se limita a explicar. Este ejercicio permite entender que cambiar la forma de ver al otro es cambiar la forma en la que nos comunicamos, cuando en el lenguaje claro el otro es un yo81.
Las primeras experiencias del lenguaje claro, en el Estado colombiano, consideraban que había otro que recogía la mirada de todos o por lo menos los caracterizaba, en realidad los estandarizaba. Por eso, se pensaba que la efectividad y la virtud del lenguaje claro consistía en propiciar el beneficio colectivo -en cuanto a la comprensión de documentos públicos complejosindependientemente de las condiciones sociales, económicas o educativas de los ciudadanos. Había una especie de trampa sobre el ya defecto de realidad del lenguaje77. Con el tiempo, esta tesis empezó a reformularse y se hizo evidente que no hay otro sino muchos, que podemos hablar de un otros, que en palabras de Todorov78 sería un nosotros. Al analizar el tipo de documento público que requería una transformación en su lenguaje –formularios, normas, campañas, respuestas a derechos de petición, etc.– se podía determinar quiénes eran sus lectores, no ya desde mi punto de vista universal sino desde un aquí79. De este modo, se encontró que la fortaleza y la efectividad del lenguaje claro se hallaba en la capacidad de romper mi punto de vista y, en este caso, el del servidor público, materializado en los documentos de la Administración -generalmente invalidados por conceptos y recursos de orden legal que solo un especialista logra explicar- y hacer partícipe de la palabra a este otro heterogéneo. En consecuencia, se generaron metodologías de “co-creación”, bajo la denominación de laboratorios de simplicidad en los que, a traves de un intercambio verbal guiado, profesionales de las entidades –como dueños de los documentos– y sus beneficiarios –ciudadanos tipo– compartían sus opiniones y sentimientos sobre los textos. Esto no solo permitía un escaneo de la complejidad de la información sino el reconocimiento del otro como 76
En la Guía de lenguaje claro para servidores públicos de Colombia del Departamento Nacional de Planeación (DNP), este aparece como el primer paso: “pensar en la audiencia [a la] que se le transmitirá [un mensaje]. Es importante conocer las características del receptos para identificar, entre otros aspectos, cuáles son sus intereses, necesidades, expectativa y nivel de conocimiento, al igual que saber qué deben hacer los ciudadanos con la información que reciban”: DNP, Guía de Lenguaje claro para servidores públicos de Colombia (Bogotá: DNP,2015) p. 28.
77
QUINTERO GALEANO, Brigitte Marcela. Ob. cit., p. 229.
78
TODOROV, Tzvetan. Ob., cit.
79
QUINTERO GALEANO, Brigitte Marcela. Ob., cit., p. 230.
80
En efecto, estamos ante otra manera de comprender la fundamentación ética de nuestro tema de estudio, a partir de las relaciones intersubjetivas experimentadas, porque ya no se trata, solamente, de saber ¿cómo debo ser? Sino de comprender ¿cómo creo que el otro debe ser? o de ¿cómo cree el otro que debo ser yo?. Ricoeur82 ya había advertido que no se ha cumplido con la elaboración de una “teoría del reconocimiento” cuando “La noción de alteridad ocupa ahora el primer puesto de la relevancia social, y con ella, la exigencia de que los otros sean aceptados en su dignidad”83. Esto entra de lleno en la teoría más propia de Cortina que podría nombrarse como la teoría de la cordialidad que tendría también su base en el principio de reconocimiento recíproco: La teoría de la acción comunicativa expresa el mensaje central de la tradición del reconocimiento, al entender que en una acción comunicativa los hablantes se reconocen, necesariamente, como interlocutores válidos y, en ese reconocimiento básico se descubre un vínculo, la fuente de la obligación que es, entonces, la correspondencia o la afirmación recíproca de interlocutores, que se saben mutuamente imprescindibles para averiguar si una norma es justa, en palabras de Cortina84. Pero el caldo de cultivo de la intersubjetividad es el lenguaje, herramienta comunicativa por excelencia en la que el vínculo entre los humanos se hace visible, cuando finalmente, como dijera Aristóteles, la palabra sirve para comunicar lo que es justo o injusto y no sólo sentimientos y emociones85. Se puede definir la razón cordial como la capacidad humana que se encarga de 80
Ib.
81
Ib. p. 231
82
Cita que hace CORTINA, Adela, en: Ética de la Razón Cordial, Ediciones Nobel, Oviedo, 2009.
83
Ib.
84
SANCHEZ PACHÓN, Javier, ADELA CORTINA: EL RETO DE LA ÉTICA CORDIAL, I.E.S. Ciudad de Haro, La Rioja, en: https://www.google.com/url?sa=t& rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwiT2u2Wnqj4AhWCZjABHRhj C6sQFnoECAIQAQ&url=https%3A%2F%2Fdialnet.unirioja.es%2Fdescarga%2Fartic ulo%2F5257685.pdf&usg=AOvVaw2okX80FctymR6SKHn2sMy7. pdf
85
Ib.
81
INJUSTICIAS EPISTÉMICAS Y JUSTICIA MATERIAL
María Patricia Balanta Medina
mostrar cómo el vínculo comunicativo que es el núcleo de la razón discursiva, no solo tiene una dimensión argumentativa, que ha sido puesta de manifiesto por la ética del diálogo sino, también, una dimensión cordial que hace posible estimar valores y compadecerse. Desde esta apreciación, lo que se infirie es que la verdad y la justicia se conocen por la razón argumentativa y, además, por la razón cordial que, para Cortina, ha sido arrinconada a favor de la primera86. Se alinea así nuestra autora con las teorías que consideran la inteligencia humana como una realidad compleja en la que se integran todos los afectos87.
puede permitirle conocer elementos característicos de la personalidad de este (edad, experiencia, instrucción, personalidad, contradicción, locuacidad, etc.) sino de un análisis riguroso que comprenda los enlaces y desarmonías más o menos graves que afloren en el dicho de los varios deponentes90.
El tema de las injusticias epistémicas ha generado importantes discusiones en las cuales se cruzan: la epistemología, la ética y los ordenamientos sociales. Para no desatender el eje temático que nos convoca, conviene conectarse con la concepción que tratan varios teóricos de “rastrear la verdad” en un escenario altamente democrático y deliberativo, desde el cual se tomen decisiones como lo refiere Murguía88. Se trata de afianzar un modelo que alcance un balance entre la legitimidad del procedimiento –que en sí mismo contiene aspectos epistémicos– y la corrección de las decisiones. A decir de J. Habermas, quien ha dado un giro epistémico a sus reflexiones sobre la democracia, son ante todo las discusiones deliberativas las que justifican la presunción de cómo a la larga se llegará a resultados más o menos razonables. La formación democrática de la opinión y la voluntad tienen una dimensión epistémica porque en ella también está en juego la crítica de las afirmaciones y evaluaciones falsas89. Al respecto, en reciente decisión la Corte Suprema de Justicia colombiana explica que: si la labor del juez se centra en diversas declaraciones que ofrecen versiones diferentes, su control debe dirigirse a cuáles son los aspectos, esenciales o circunstanciales de esas discrepancias, auscultando con mayor detalle los temas esenciales. Así, si, por ejemplo, lo cierto es que varios observadores pueden y suelen tener una percepción distinta del mismo fenómeno (…) No se trata, pues, de una aproximación intuitiva, con lo mucho que ella puede valer en los juicios orales en donde la percepción que el juez se lleva del testigo 86
Ib.
87
En España, en los últimos tiempos, el filósofo que contribuye a exponer y divulgar esta visión de la inteligencia aplicada a la ética es J. A. Marina. Por ejemplo en sus obras Teoría de la inteligencia creadora, Anagrama, Barcelona 1993, Ética para náufragos, Anagrama, Barcelona, 1995 y La lucha por la dignidad, Anagrama Barcelona, 2000.
88
89
MURGUÍA LORES, Adriana, “Injusticias epistémicas y teoría social” en: DILEMATA año 8 (2016), no 22, 1-19 ISSN 1989-7022, Centro de Estudios Sociológicos, Universidad Nacional Autónoma de México. 2016. Ib.
82
En situaciones concretas de procedimientos judiciales, por ejemplo, ¿qué significa carecer de credibilidad, de no ser un válido intérprete de la sociedad que se comparte? Fenómeno recurrente en los estrados judiciales, en general. Esto caracteriza la realidad cotidiana de las interacciones sociales, el ser considerado como un intérprete poco confiable de su propia situación o de la situación común o compartida, y que ello en sí, es una manifestación de injusticia91. Miranda Fricker, en la línea del filósofo Michel Foucault, observa la interacción social como un ejercicio de relaciones de poder. Dos partes son puestas en una relación entre sí en donde uno de ellos ejerce poder sobre el otro. El poder puede depender de nociones compartidas de identidad social, estereotipos y prejuicios de género, clase o etnicidad. Un ejemplo de injusticia testimonial según Fricker, es cuando una víctima testifica sobre un delito al que ha estado expuesta, pero, no es creída o su credibilidad es cuestionada por prejuicios que colman el razonamiento del receptor92. Lo interesante en este caso es saber ¿quiénes tienen el poder social? y ¿quiénes están en posición de poder decidir qué grupo social tiene más credibilidad o no? En un país donde el control total de los medios de comunicación son monopolio de una clase social, de una casta política o de una elite económica.93. Fricker afirma que en la filosofía anglosajona se acostumbra separar las funciones epistémicas de las funciones éticas, como si no tuvieran conexión alguna. Pero, es preciso cambiar esto. Afirma la autora que las personas somos sujetos epistémicos cuando preguntamos sobre cosas, cuando compartimos conocimiento, cuando testificamos, etc. Si ambas estuvieran separadas, entonces la idea de una injusticia epistémica sería un error categorial. La justicia pertenece al plano ético y político, mientras la epistemología trata sobre la ciencia, la verdad, el conocimiento, y otros estudios94. 90
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia SC795-2021, radicacion nº 68679-3184-002-2013-00027-01, 15 de marzo de 2021, M.P. Francisco Ternera Barrios.
91
ONTIVEROS, Angel. Ob. cit.
92
Ib.
93
Ib.
94
Ib.
83
INJUSTICIAS EPISTÉMICAS Y JUSTICIA MATERIAL
María Patricia Balanta Medina
Tiene que haber una simetría ética y epistémica, para que esto no continúe como ahora: un pequeño grupo social impone su “monopolio epistémico” a grandes mayorías excluídas. Podrían extraerse infinidad de momentos de la historia nacional y universal constitutivos de ejemplos lamentables de prejuicios, a todas luces relevantes para el contexto del juicio de credibilidad. Un jemplo, sería la idea de considerar que los indios son irracionales, los negros inferiores a los blancos desde el punto de vista intelectual, las clases trabajadoras moralmente inferiores a las clases altas y, así, hasta completar un nefasto catálogo de estereotipos más o menos susceptibles de insinuarse en los juicios de credibilidad en diferentes períodos de la historia, escribe Fricker95. En aspectos raciales, por ejemplo, existe un largo expediente de más de dos siglos, de cómo la verdad ha sido derrotada, en innumerables ocasiones, por jurados en los que predominaban blancos.
por prejuicio o cuando no entendemos lo que alguien dice porque él o ella carecen de conceptos para testificar sobre una injusticia; entonces, tenemos que preguntarnos: ¿cómo podemos llegar a ser mejores oyentes? ¿cómo se pueden cultivar virtudes que ayuden a prevenir o reducir la probabilidad de cometer más injusticias epistémicas? Por ejemplo, se puede tratar de enfrentar nuestros propios prejuicios e intentar primero entender lo que el hablante realmente dice, si él o ella no usa las palabras que nosotros mismos usaríamos, entonces quizá no sólo sea el error de él o de ella, quizá tan sólo carecemos de un concepto común para las injusticias sociales. Pero el ser un mejor y más virtuoso oyente o receptor de un mensaje apenas es la más importante respuesta a la injusticia epistémica diría Fricker. Las estructuras subyacentes de las injusticias epistémicas son sociales y estructurales99.
La anteriores anotaciones son suficientes para entender que las injusticias epistémicas tienen dimensiones temporales y sociales robustas, que involucran historias complejas y cadenas de interacción que van más allá de pares o de grupos de sujetos. Ahora, bajo una concepción contextualista vale la pena sugerir que las injusticias epistémicas cometidas por individuos particulares en interacciones concretas –como los intercambios testimoniales– tienen que colocarse en un contexto sociohistórico más firme o vigoroso y tienen que entenderse como parte de patrones más ampliados de injusticia que se encuentran en el trasfondo y que rebasan el intercambio testimonial96. Los autores tienen razón al afirmar que la credibilidad que se le otorga a un testimonio no puede comprenderse ignorando el contexto social más amplio -tanto en el tiempo como en el espacio-. Sin embargo, habría que reconocer que la interacción tiene su propia lógica y propiedades que no se podrían deducir de las dimensiones sociales robustas a las que refiere. Si así fuera, el asunto se disolvería en una sobredeterminación social ciega a la realidad de la complejidad de la acción humana97. Es por este marco de importancia que se precisa como ese paso para otorgarle a la otra persona credibilidad está incluida en la virtud de la justicia epistémica98. Siguiendo la lógica de Fricker, cuando cometemos una injusticia epistémica no sabemos escuchar al otro, cuando minimizamos la declaración de alguien 95
Ib.
96
Ib.
97
Ib.
98
Ib.
84
La gente no adquiere sus prejuicios de la nada sino que provienen del mundo social que nos rodea. Se trata, entonces, de cambiar las estructuras sociales que fomentan los prejuicios y lo mismo con la interpretación de la injusticia hermenéutica. Si eres parte de un grupo que no tiene la oportunidad de contribuir con la creación de significados en la construcción de la sociedad, entonces, tienes una desventaja injusta para transmitir tus experiencias a otros en la comunidad, y eso solo se puede solucionar estructuralmente, dice Fricker, tal marginalización hermenéutica va de la mano con otros tipos de impotencia social como la pobreza100. Quiere decirse que la injusticia jurídica, como agravio secundario derivado de la injusticia epistémica, es cuestión de excepcional importancia y Fricker en su obra apunta a la existencia de implicaciones del ámbito jurídico derivadas del plano epistémico. Para ejemplificar esta cuestión menciona el caso de Robinson –extraído de la obra Matar a un ruiseñor– quien, a causa de los prejuicios tradicionalmente asociados a las personas afroamericanas sufre un caso de injusticia testimonial que impide que reciba un juicio justo101. Se tratarán, también, las consecuencias psicológicas derivadas del daño epistémico. En los casos de las mujeres empleadas de una empresa con una plantilla mayoritariamente masculina, permite pensar que el menosprecio 99
Ib.
100
Ib.
101
OLALLA D.L.C, Paula, Injusticia epistémica e injusticia jurídica a través de miranda fricker. su relación con las injusticias sufridas en el ámbito laboral por parte de las mujeres, Universidad Complutense de Madrid. Facultad de filosof ía, septiembre de 2021. En: https://eprints.ucm.es/id/eprint/68353/1/TRABAJO%20FIN%20DE%20 MÁSTER%20-%20PAULA%20OLALLA. Pdf.
85
INJUSTICIAS EPISTÉMICAS Y JUSTICIA MATERIAL
María Patricia Balanta Medina
de su testimonio cuando levantaron la voz para denunciar acoso laboral y sexual o cero posibilidades para que fueran atendidas sus sugerencias para la ejecución de tareas importantes para la empresa, puede tener efectos en su autoestima y autoconcepto, modificando elementos de la propia construcción de su identidad. Estos cambios en la autoimagen de las mujeres pueden producir modificaciones en su futura conducta, tanto fuera como dentro del entorno laboral. En la línea del agravio psicológico tienen lugar varios casos referenciados en los que la injusticia hermenéutica produce consecuencias en la salud mental, que se ve resentida, al paso que produce fuerte estrés y ansiedad102. Incluso, el agravio económico se deriva de la presión que comporta abandonar el empleo tras la imposibilidad de justificar esta marcha, lo que a su vez hizo que se viera precisada al desempleo, sin posibilidad de obtener alguna prestación. Para otras mujeres el agravio económico se produce a causa de sus menores posibilidades de ascenso, así como de la ausencia de reconocimiento de su labor como trabajadoras103.
lo masculino105. La cuestión de la injusticia epistémica autoriza vislumbrar los vínculos entre las discriminaciones a las que hoy en día deben hacer frente colectivos de mujeres, al lado de un ramillete de grupos segregados, en general, y las concepciones ontológicas y antropológicas sobre las cuales se asienta nuestra sociedad contemporánea y, en este sentido, constituye una herramienta de análisis con mucha potencia explicativa106.
Con la llegada de la modernidad se produce un cambio en la consideración de la especie humana, la cual se unifica ontológicamente en torno a la idea de razón. No obstante, la igualdad no se alcanza llegados a ese punto sino que se produce una modificación en los mecanismos y argumentos sostenidos para excluir a las mujeres de los derechos obtenidos para los varones. Se afirma que la razón de la mujer es diferente a la del hombre y no sólo distinta sino inferior. Significa que en torno a una diferencia relativa al sexo biológico se construye una discriminación social y política104. Al entenderse la razón de las mujeres inferior a la de los hombres, se interpretaba que las actividades realizadas por ellas eran, por consiguiente, de menor valor, pues el modelo de humanidad y de actividad humana era siempre 102
Ib.
103
Ib.
104
Los autores en cita, mencionan el caso de una mujer española cuya voluntad y testimonio fue ignorado durante el parto de su hija, generando daños f ísicos en su salud y en la de la recién nacida. La injusticia cometida contra Sandra no finalizó en el sistema sanitario sino que, se extendió al sistema judicial, donde tuvo que luchar contra estereotipos y una evidente falta de empatía frente a su situación. Sin embargo, el sistema judicial sí mostró comprensión por la situación de su marido, ya que este no pudo mantener relaciones sexuales con su mujer a causa de los daños ocasionados a esta durante varios meses. Las quejas de Sandra no encontraron respuesta dentro del sistema español y tuvo que ser el Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer quien condenase los daños ejercidos contra esta mujer.
86
La convocatoria es a ocuparse del estudio sobre valores jurídicos o valores importantes para lo jurídico, tales como la justicia, la igualdad, la paz y la dignidad, entre otros, para la construcción hermenéutica de lo socialmente justo. Se trata de hallar alternativas de solución a situaciones y relaciones de opresión e injusticia individual o colectiva, con miras a apoyar la resolución de las necesidades de los grupos sociales oprimidos y excluidos, con inmejorable actitud epistémica. Es acompañar nuestra labor hermenéutica de claros contenidos vinculados con grupos desaventajados como: comunidades étnicas, mujeres, prostitutas, ancianos, colectivos, campesinos, refugiados, exiliados, comunidades originarias, obreros, oprimidos económicamente, los animales y la misma naturaleza107. Para no desentenderse de estas realidades, tambén las personas enfermas tienden a ser marginadas en un nivel hermenéutico, dado que los términos no expertos con los que comprenden sus propias experiencias de la enfermedad, de modo natural y con eficacia, no están tan compartidos en el espacio social como para llegar a afectar la toma de decisiones de los profesionales de la medicina en cuyos juicios confían108. Se trata de asumir una actitud epistémica por parte del sistema de justicia. Esta especialísima condición está comprometida con un conjunto de virtudes y características generales que deberían asistir la actividad del investigador frente a su objeto de estudio, sin importar cuál sea. Si el derecho es una disciplina que como tal hace parte de las ciencias sociales, esto supone valorar la mirada del investigador, del juez y del instructor como parte del objeto de investigación, de la averiguación, del conocimiento mismo. Una actitud 105
ONTIVEROS, Angel. Ob. cit.
106
Ib.
107
AGUIRRE ROMÁN, Javier Orlando; PABÓN MANTILLA, Ana Patricia. Hacia una epistemología jurídica crítica: precisiones y distinciones sobre epistemología jurídica, métodos y metodología. En: Entramado. Julio - Diciembre, 2020 vol. 16, no. 2, Disponble en:https://doi.org/10.18041/1900-3803/entramado.2.6576
108
Ib.
87
INJUSTICIAS EPISTÉMICAS Y JUSTICIA MATERIAL
María Patricia Balanta Medina
epistémica auténtica y seria, por cuenta del investigador en derecho como disciplina del conocimiento, requiere un marco de características109.
modelos, proponer enfoques, sugerir categorías, apropiar técnicas y diseñar instrumentos adecuados que le permitan acercarse a dichas realidades, con una mirada diferencial; sin la inocencia de quien considera que el fenómeno de las normas y el poder afectan por igual a todos los seres vivos del planeta112.
Si el derecho ha colonizado todos los niveles de la vida, es pertinente que en la búsqueda de la verdad el funcionario instrutor transite por la probática con la mirada situada, creativa, abierta a los otros y orientada hacia el mundo, como sujeto que investiga un objeto del que él mismo hace parte. Objeto que, además, es fundamental en el mantenimiento y creación de relaciones sociales tanto de opresión y exclusión como de inclusión y de emancipación110. Como lo precisan algunos autores, la actitud epistémica debe desarrollar una mirada ecológica, la cual permite asumir la epistemología como una forma de comprender la construcción del conocimiento científico unido a la vida cotidiana del sujeto; puesto que por más que el científico –social o natural– quiera dar sus explicaciones o comprensiones al margen de la vida, y apoyar sus postulados sin un fundamento del mundo vital cotidiano, no será capaz –intento fallido– por cuanto sus explicaciones carecerían de vida y sensibilidad111. En definitiva, una epistemología jurídica crítica ubica los problemas jurídicos que subyacen en los procesos y sus contenidos investigativos, en contextos que puedan explicar y comprender las luchas de quienes son protagonistas de injusticias en un plano constitucional, para trascender los escenarios de las políticas públicas. A partir de esta premisa resulta importante plantear 109
Compromiso con la verdad: una mirada epistemológica es una visualización que, aunque duda y sospecha, no puede ser escéptica ni cínica. Es producir un conocimiento nuevo que tenga valor de verdad. Orientación hacia el mundo: con una actitud epistemológica adecuada el investigador se pregunta por su lugar en el mundo y su relación con los otros. Creatividad: la actitud epistemológica es una actitud dispuesta a poner en movimiento las categorías fijas de la vida y el área comprometida con el trabajo investigativo. Abierta a los otros: la crítica y la reflexión que pone en cuestión nuestros propios juicios se realizan en conjunto con las otras personas y sus visiones similares u opuestas. Gracias a la era digital en la que nos ubicamos hoy es más sencillo poder trabajar con otros, hacer parte de redes, discutir con colegas, analizar otras experiencias con objetos de investigación análogos y, finalmente, Situada: nos esforzamos por hacernos conscientes del lugar siempre limitado desde donde se parte y realizan las investigaciones. No tratamos de hacerlo pasar como un lugar absoluto y “neutro” pero sí lo respetamos y lo tomamos en serio en la medida en que no es un “lugar cualquiera”; es el mismo horizonte desde el cual hemos desarrollado nuestras preocupaciones vitales.
La epistemología crítica supone una mirada epistémica distinta, en la que el desafío investigativo nos convoca a ser sensibles ante las situaciones de opresión y exclusión, ampliamente presentes en nuestra sociedad, como situaciones basadas en el género, la situación socioeconómica, el color de piel, la etnia, entre otras; así como también a las situaciones inminentes referidas a los desastres ecológicos que el ser humano debe enfrentar en el contexto del antropoceno113. Al mismo tiempo, la distinción radical entre público y privado contribuye al mantenimiento de las lagunas hermenéuticas y testimoniales que generan injusticia para las mujeres. El ámbito público es el lugar de la justicia, pues es ahí donde pueden aplicarse los principios de justicia establecidos colectivamente. Por ello, relegar a las mujeres al ámbito privado en materia laboral implica alejarlas de la justicia en lo referente a su trabajo. Debemos, por tanto, trasladar los problemas de las mujeres que, como se ha observado, atienden a cuestiones estructurales al ámbito de lo público, cuando es ahí, en el ágora, donde se discuten las cuestiones que se consideran importantes para la sociedad y donde avanza el conocimiento científico. Las limitaciones de la dicotomía público-privado han sido también planteadas desde la propia teoría liberal. Autoras como Martha Nussbaum o Susan Moller Okis –citadas por Olalla– ponían de manifiesto las implicaciones que tenía para las mujeres esta separación radical que, en ocasiones, olvida las interferencias entre ambas esferas114. La dimensión gnoseológica de los instrumentos utilizados por el juez y las modalidades de acceso a la solución de la controversia interesan desde hace tiempo no solo a magistrados, abogados y juristas en general sino, también, a los cultivadores de la filosofía, la lógica y la psicología. Tanto es así que cada vez es más patente la atención interdisciplinar prestada a los métodos seguidos al respecto, así como la preocupación por la validez y la calidad del conocimiento obtenido a través del juicio judicial, integrando el tradicional 112
Ib.
110
AGUIRRE ROMÁN, Javier Orlando; PABÓN MANTILLA, Ana Patricia. Ob. cit.
113
Ib.
111
Ib.
114
OLALLA D.L.C, Paula. Ob. cit.
88
89
INJUSTICIAS EPISTÉMICAS Y JUSTICIA MATERIAL
María Patricia Balanta Medina
enfoque técnico-jurídico con la perspectiva propia del debate filosóficocientífico contemporáneo115.
En este mismo sentido, conviene precisar que en la actualidad el pensamiento de Max Weber se impulsa por el análisis de la racionalización y la legitimación del derecho; precisamente, para que se logre comprender que, ante la crisis del formalismo del Estado de Derecho Liberal, hay que articular la racionalidad jurídica formal y material, a fin de promover la inauguración de un “derecho vivo”, integrado socialmente, desde el cual se permita la sustitución de un procedimiento jurídico puramente formal, que funciona como un “sistema cerrado”, obediente sólo a su propia lógica, por un “sistema abierto”, un Derecho que consiga responder a las condiciones materiales y prácticas de la sociedad119.
En este contexto, el proceso aparece caracterizado como lugar de verbalización de la experiencia, y la concepción semántica de la verdad reconocida como la más idónea para mantener la neutralidad epistemológica dentro del mismo, en la reconstrucción del hecho controvertido, cuya obtención con rigor es condición imprescindible de la emanación de una sentencia justa116. Ubertis examina la estructura de la prueba con una óptica epistemológica, y se ocupa del fenómeno probatorio en su vertiente dinámica de procedimiento dirigido a poner en juego los instrumentos cognoscitivos imprescindibles para que el proceso cumpla su cometido institucional.117. Ahora, cuando se pretende analizar el valor del conocimiento humano, Jürgen Habermas ha escrito que si debiéramos reconstruir la discusión filosófica de la época moderna como un proceso judicial, la única pregunta que debería formularse sería: ¿cómo se puede obtener conocimiento fiable?118. En el discurrir procesal se impone asociarse a una comprensión abierta, porque toda perspectiva parcial o limitada acerca de lo que nos ofrece un perito, un testigo, entiéndase: la voz de un campesino, de un indígenca o de un negro, de un miembro de un colectivo o grupo, de un anciano, de una mujer abusada, de un migrante, de un exiliado o de un enfermo mental, entre otros, sesgaría cualquier conocimiento acerca de lo que realmente ocurrió: Significa que lo fáctico del asunto quedaría sin respuesta, sin el umbral de una verificación adecuada, sin contrastación con la realidad, desde un contexto ensamblado en una orilla del mundo de la vida. Como se ha venido expresando, una de las aspiraciones de la epistemología se fundamenta en crear condiciones para que el conocimiento de la realidad sea verdadero. Sin embargo, no existe una única y verdadera teoría del conocimiento que proporcione un concepto de verdad infalible en ninguno de los ámbitos epistemológicos y, por consiguiente, no la hay siquiera para una teoría del proceso y de la prueba judicial, que le den consonancia a la justicia material. 115
UBERTIS, Giulio, Elementos de epistemología del proceso judicial. Trad. Perfecto Andrés Ibañez, Editorial Trotta. 2017. En: http://www.trotta.es/libros/ elementos-de-epistemologia-del-proceso-judicial/9788498796896/
El derecho como fenómeno social no puede ser analizado abstraído de la sociedad, como propone el positivismo jurídico que, a lo largo de la historia nos ha llevado a una especie de “formalismo vacío y estéril”, pues el orden jurídico, en sentir de Weber, no significa “un cosmos lógico de normas «correctamente» inferidas, sino un complejo de motivaciones efectivas del actuar humano real”. Eso es algo que Weber ha comprendido muy bien: la sociedad no es algo “puro” sino, más bien, el resultado de relaciones, conflictos y cambios que proceden de los diversos aspectos o esferas de la actividad humana, como son la política, la religión, la economía, el derecho, etc120. ¿Cómo hablar de un derecho justo, de justicia material, sin la comprensión de los fenómenos sociales en el Estado contemporáneo?. En estricta razón, la teoría weberiana se puede convertir en un instrumento esencial en la recuperación del sentido de la realidad que se pretende investigar, tras un análisis complejo, rico en elementos que nos indiquen cuan próximos o distantes estamos de una sociedad justa, a partir de la intervención de elementos extrajurídicos de orden político, económico, social y ético que contribuyan para impulsar y posicionar las dinámicas de una verdadera justicia material121. El juez debe ser visto como un promovedor de la justicia social de forma efectiva, a través del derecho y potenciar su imprescindible papel en la nueva relectura de la ciencia jurídica, en la actividad creadora de un nuevo derecho, esto es, de un derecho justo, que lleve en consideración los factores sociales 119
MENDES-QUEZADO FERRÁNDEZ, Annemaxmille, (2018). La justicia material en Max Weber, en Res publica 21.1, 31-46, en: https://revistas.ucm.es/index.php/RPUB/ article/download/59695/4564456546870 pdf.
116
Ib.
117
Ib.
120
Ib.
118
Habermas, J. [1968]Erkenntnis und Interesse, Suhrkamp, Frankfurt. 4ª ed., 1977.
121
Ib.
90
91
INJUSTICIAS EPISTÉMICAS Y JUSTICIA MATERIAL
María Patricia Balanta Medina
como legitimadores de la decisión judicial que tiene como objetivo final la paz social122.
dispuestas para procedimientos breves o sumarios, como ocurre con el proceso monitorio en Colombia. Sería desde este campo de discernimiento que se orillarían los diferentes medios de prueba incipientes, dadas las condicionea especiales de quien pretende favorecerse con ellas, para darle consonacia a renovados postulados de justicia social.
Finalmente, es conveniente expresar que lo pretendido por Weber es que la práctica jurídica sea algo más que un simple medio de lucha de intereses y, con ello, Weber ha reconocido una fuerte vinculación entre democracia, autoridad, justicia material, concepciones de fines –no de medios– y la exigencia fundamental de que el sistema jurídico no sea un dispositivo incomprensible para legos sino una administración comprensible. Esa perceptibilidad es la que posibilita una justicia material que permita la emergencia de una experiencia común de lo justo123. El Derecho Probatorio ha sufrido una renovada atención desde los teóricos del Derecho Procesal, a la luz de la insuficiencia de resultados del proceso civil -en general- en el mundo contemporáneo. De tal forma, se ha actualizado la visión de la tradicional relación entre prueba y verdad, por lo que se discute actualmente cuál es la función de la prueba en el proceso civil -fundamentalmente, en relación con el papel del juez- y los sistemas de apreciación de la prueba producida. El procedimiento probatorio también se torna complicado y los distintos medios de prueba, en particular, son objeto de permanentes discusiones en la praxis judicial. Vale la pena considerar entonces, que en los escenarios probatorios en los cuales, dadas las condiciones de discriminación que hemos analizado, se hace complejo el acercamiento a la probática –por ejemplo, en contextos de violencia contra la mujer en todas sus modalidades, el maltrato a los negros, a los indígenas, a los ancianos, a los miembros de los colectivos LGTBIQ+, los abusos contra los campesinos, los inmigranes, los exiliados, los pobres, las personas con discapacidad mental y, en general, contra los marginados que tantas veces se han mencionado en este trabajo y que reclaman un enfoque diferencial- y descendemos a los campos de la prueba difícil, resguardada en el principio “favor probationes” y en la teoría de las “pruebas leviores” que, en general, se han definido doctrinariamente como una potestad de los juzgadores por las que, dadas ciertas circunstancias, se pueda tener por acreditado un hecho sin que medie prueba plena al respecto. El concepto lo empleó Calamandrei para referirse al jucio de verosimilitud fundado en pruebas leviores, también conocidas como pruebas “prima facie” 122
Ib.
123
Ib.
92
Desde estos horizontes, se busca potenciar el imprescindible papel que cumplen los jueces, en la nueva relectura del campo epistémico de su laborió, cuando su actividad se enmarca, en buena medida, por la creación de espacios de comunicación procesal y probatoria para perfilar un nuevo derecho, un derecho materialmente justo, que lleve en consideración las asimetrías sociales, su orígenes y el devenir de sus actores, como factores legitimadores de la decisión judicial que tiene como objetivo final la paz social en la que se conjuga la experiencia social de lo justo.
CONCLUSIONES Existen muchos casos intermedios interesantes tanto de injusticia testimonial como hermenéutica, en los que no queda muy claro ¿hasta qué punto el oyente puede estar manipulando con prejuicios o con discriminaciones hermenéuticas para impedir que las palabras del hablante sean recibidas y entendidas de forma adecuada? La pendiente resbaladiza que conduce hacia la mala fe o a la negación -ya sea interesada o por una mera falta de atenciónes una posibilidad que siempre estará presente, sobre todo, en los primeros intentos de establecer comunicación, los que se presentan, particularmente, difíciles y desafiantes para el estatus del oyente o, también, en situaciones en las que por cualquier otra razón el mensaje no fluye bajo los linderos del lenguaje claro o el receptor se encuentra fuera de su zona de confort epistémico, en términos de la investigadora Olalla. Los cambios que el reconocimiento de derechos -como ocurrió tardíamente con las mujeres, los negros, los indígenas, los inmigrantes, los ancianos, colectivos LGBTIQ+, entre otros grupos que detalla la historia- aún no han producido los efectos esperados; por lo tanto, continúan tendencias importantes de aparofobia, de la ideología opresora del edadismo, de racismo, de xenfobia, de homofobia, de misoginia, por citar solo algunas referencias que bien pueden compararse con el olvido de los campesinos –su eterna pobreza y sus décadas de desplazamiento– el desprecio hacia las personas con discapacidad mental, la indiferencia hacia: los inmigrantes sin papeles, los “desechables”, las prostitutas, quienes no tienen amigos bien situados y, 93
INJUSTICIAS EPISTÉMICAS Y JUSTICIA MATERIAL
María Patricia Balanta Medina
en fin, frente a aquellos que no pueden devolver algo a cambio para tener tranquilas a las élites de nuestras sociedades contractualistas, en un mundo basado en el juego de dar y recibir, en el que se han avivado exponencialmente las asimetrías sociales, convertidas en una constante. No obstante, no hay que declinar en la lucha hasta que se consolide el cambio esperado, en los contextos del orden justo.
Significa que la sociedad necesita ser más intervencionista de alguna manera, para contrarrestar la desigualdad y la segregación. Es inminente que las personas puedan contactarse o comunicarse mejor entre sí, como se extrae de la obra de Fricker y, de seguro, no es tarde para comenzar a combatir el orígen y las causas de persistencia de las injusticias estudiadas, cuando la vida del planeta está en riesgo y un puñado de culturas tienden a extinguirse en el juego de maniobras y acciones destructivas. Ante esta grave encrucijada social deben emanar actos de razón, tras el rescate de los valores de siempre que circundan el mundo de la vida y la cosmovisión de los diferentes grupos humanos.
Como bien lo ha resaltado Olalla, resulta pertinente explicar que la dirección causal de estos tipos de injusticia no es única; estas forman parte de una relación circular que genera la retroalimentación de todas ellas. Además, algunas de las herramientas jurídicas e institucionales que deberían jugar un papel favorable en el proceso de consecución de la igualdad tienen un efecto adverso mientras impulsan la rueda de la desigualdad. No obstante estas menciones, definir una tipología de daño generado por esta clase de injusticias es un paso importante, en palabras de Fricker, concretamente, el que se da cuando alguien, de forma inadvertida, minusvalora o desprecia a otra persona en lo referido a su estatus de sujeto epistémico. En realidad, se tendría que hacer una larga lista de medidas, tanto individuales como estructurales, para poder lidiar con las injusticias epistémicas, como bien lo expresa Ontiveros, quien resalta que quizá un punto de partida importante que Fricker no desarrolla a buen espacio en su obra, son las circunstancias políticas para esto, instituciones injustas, oportunidades desiguales y, no menos importante, la segregación. En otras palabras, del déficit de educación y de información que puede originar una desventaja fundamental a las personas que carecen de los recursos necesarios para comprender sus experiencias sociales y sus intercambios con los demás. Así, información y educación son bienes epistémicos imprescindibles para actuar en el mundo. También, debe tenerse en mente que la posibilidad de cambio existe. Es decir, que las desigualdades no son naturales a la especie humana sino constructos sociales que se han apoyado en las injusticias epistémicas de todo orden. Por ello, es preciso reflexionar acerca de ¿cuáles son los agentes con capacidad de ejercitar acciones que permitan llevar a cabo estas transformaciones y por qué deciden no hacerlo?. Conviene preguntar, también, ¿a quién beneficia la desigualdad?. Las respuestas, en gran medida, se hallan en manos de las instituciones y aquí los jueces cumplen un papel importante para labrar el camino de las justicias epistémicas, por cuanto ningun prejuicio, preconcepto, o agravio, entre tantos referentes de discriminación y asimetría, debería pervivir o asomarse en los escenarios del proceso judicial. 94
La pregunta que ha formulado García-Bullé sobre el tema gira en torno a: ¿cómo combatir la injusticia epistémica? Y, en un intento de respuesta, debe decirse que la injusticia epistémica constituye una problemática muy compleja y no hay remedios simples para unas posturas que vinculan nuestra percepción y la propia construcción del conocimiento. Esto no es óbice para que, entre todos se diseñe un camino de inicio para comenzar a deshilvanar los elementos que disparan la segregación o la discriminación. Entronizar la gran variedad de circunstancias inscritas en las injusticias epistémicas es una iniciativa importante para hacer ver como estas se hacen presentes ya sea desde una afectación a la labor cognitiva o bajo una falla en la justicia distributiva. En ambos casos, esto propicia situaciones inequitativas que terminan por dañar a alguien y que, al mismo tiempo, bloquean nuestra capacidad de comprender las dinámicas cognitivas involucradas en la relaciónes individuales y colectivas y aquellas que se cumplen entre ser humano-naturaleza en el contexto de la crisis ambiental, como lo advierte Guerrero Mc Manus.
BIBLIOGRAFÍA AGUIRRE ROMÁN, Javier Orlando; PABÓN MANTILLA, Ana Patricia. Hacia una epistemología jurídica crítica: precisiones y distinciones sobre epistemología jurídica, métodos y metodología. En: Entramado. Julio - Diciembre, 2020 vol. 16, no. 2, disponble en: https://doi.org/10.18041/1900-3803/ entramado.2.6576 BARRANCO, María del C., El tratamiento informativo del coronavirus como forma de discriminación a las personas mayores, en: https://www.65ymas. com/opinion/tratamiento-informativo-coronavirus-forma-discriminacionpersonas-mayores_13882_102.html 95
INJUSTICIAS EPISTÉMICAS Y JUSTICIA MATERIAL
María Patricia Balanta Medina
CHEN, Caterina, “Elementos de la comunicación”, 20/01/2021. En:Significados. com. Disponible en: https://www.significados.com/elementos-de-la-comunicacion/
TODOROV, Tzvetan, Mikhail Bakhtine. Le principe dialogique. París: Editions du Seuil, 1981.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia SC795-2021, Magistrado ponente: Francisco Ternera Barrios, radicacion nº 68679-31-84-002-2013-00027-01, 15 de marzo de 2021.
_________, La conquista de América, el problema del otro, Barcelona: Siglo XXI Editores, 2008.
DOTSON, Kristie, “Tracking epistemic violence, tracking practices of silencing”, Hypatia, 26 (2) 2011. ECO, Umberto, Tratado de semiótica general, Milán:Lumen, 2000. FAJARDO U., Luz Amparo, A propósito de la comunicación verbal. Forma y Función, vol. 22, núm 2, julio-diciembre, 2009, Universidad Nacional de Colombia, Bogóta. FRICKER, Miranda, Epistemic injustice: Power and the ethics of knowing, Oxford, Oxford University Press, 2007. _________, Conceptos de injusticia epistémica en evolución. Las Torres de Lucca. Revista internacional de filosofía política, 2021-10 (19) https://dx.doi. org/ltdl.76466 GARCÍA-BULLÉ, Sofía, Opinión: Injusticia epistémica en la academia., February 20, 2020, en: https://observatorio.tec.mx/edu-news/injusticia-epistemica GRICE, Herbert Paul, Studies in the Way of Words. Cambridge: Harvard University Press, 1989. GUERRERO MC MANUS, Siobhan,Injusticias epistémicas y crisis ambiental, Universidad Nacional Autónoma de México, Revisa de ciencias sociales y humanidades, núm. 90, 2021, consultado en: https://www.redalyc.org/ journal/393/39365757008/html/ HABERMAS, J. Teoría de la acción comunicativa, Tomo II, Ed. Trotta, Madrid, 2010. MURGUÍA LORES, Adriana, “Injusticias epistémicas y teoría social” en: DILEMATA, año 8 (2016), no 22, 1-19 ISSN 1989-7022, Centro de Estudios Sociológicos, Universidad Nacional Autónoma de México, 2016. ONTIVEROS, Angel, Injusticia Epistémica. Una mirada a Bolivia desde la perspectiva de Miranda Fricker con su obra: Epistemic Injustice: Power and the Ethics of Knowing. En: https://www.bolpress.com/2020/01/23/ injusticia-epistemica/ VV.AA. PERAFÁN LIÉVANO, Betsy, editora académica de la obra: Por el derecho a comprender. Bogotá, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Serie: Derecho y sociedad, 2021. 96
97
ACERCA DE LA FUNDAMENTACIÓN EPISTEMOLÓGICA DEL DERECHO PROCESAL Y EL PROBLEMA DE LA INTERDISCIPLINARIEDAD Juan Pablo Domínguez Angulo*
RESUMEN El problema a tratar es determinar la metodología de estudio adecuada específicamente al Derecho Procesal. Para ello se analizarán los problemas metodológicos de las ciencias sociales en general, asimismo, los problemas metodológicos propios del Derecho Procesal para, por último, intentar proveer soluciones adecuadas técnicamente a los problemas sobre el estudio y acercamiento epistémico interdisciplinar al Derecho Procesal. Palabras clave: Administración, Administración de Justicia, Derecho Procesal, Principios y reglas técnicas, metodología, epistemología.
Introducción El principal objetivo de esta investigación es hacer coincidir, desde el punto de vista epistémico, acercamientos diversos como la perspectiva axiológica o los principios morales que fundan el Derecho Procesal, con perspectivas técnicas concentradas en la eficiencia del proceso, de tal manera que pueda * Abogado. Doctor en Derecho (PhD), con tesis calificada con la máxima nota (Cum Laude). Magíster en Derecho con énfasis en Responsabilidad Contractual y extracontractual, Civil y del Estado. Especialista en Derecho Procesal Civil. Todos programas de la Universidad Externado de Colombia. Profesor de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali. Contacto: [emailprotected] ORCID: https://orcid.org/0000-0002-2211-571X.
99
ACERCA DE LA FUNDAMENTACIÓN EPISTEMOLÓGICA DEL DERECHO PROCESAL
Juan Pablo Domínguez Angulo
haber una comunicación armónica interdisciplinar que sea científicamente sostenible para abordar las problemáticas del diseño de esquemas procesales que sean, a la vez, moralmente adecuados y técnicamente eficientes.
consideradas esenciales o primordiales (en un curioso giro marxista de esta tendencia), siendo indispensable para ello delinear las leyes naturales (económicas) que gobiernan las relaciones entre ambos elementos (causa y efecto). Por su parte, y en segunda medida, existe un análisis económico con enfoque normativo, que no pretende meramente describir el comportamiento causal de los eventos dentro del Derecho, sino que partiendo de los análisis económicos antes descritos, se abre a hacer propuestas deónticas, axiológicas o de deber ser, como por ejemplo las tendencias que defienden la anulación de la influencia del Estado dentro de la economía, porque ello resultaría más beneficioso, esto debido a que el Estado no es un ente que asigne eficientemente recursos, algo similar incluso a lo expuesto por Foucault3. No obstante, respecto de ambas visiones se deben hacer varias observaciones previas sobre cuestiones metodológicas complejas.
De esta manera, metodológicamente, se aborda el problema del acercamiento desde estas dos perspectivas de manera epistemológicamente adecuada, buscando su mutua comunicación sin que por ello se llegue a soslayar su independencia teorética. Este análisis, por tanto, podrá servir de derrotero para sustentar aproximaciones interdisciplinares, como las perspectivas de Derecho y género, o las aproximaciones raciales que pueden darse desde los Critical legal studies (Critical race theory).
1. Acotaciones metodológicas previas Este artículo pretende presentar un avance dentro de la investigación denominada Derecho Procesal Flexible1, y parte parcialmente de la tendencia teórica denominada Análisis Económico del Derecho (AED), no obstante, haciendo algunas precisiones, como se verá adelante, pero sobre todo basándose en análisis desde el mismo Derecho Procesal debido a que se considera que dicha tendencia teórica es un apoyo, pero no el centro del problema, que es un problema jurídico, todo lo cual sirve para ejemplificar la manera cómo se sugerirá se deben hacer los abordajes interdisciplinarios, como por ejemplo el de Derecho y Género, o el del Derecho y los problemas raciales, o aproximaciones similares. De esta manera, en principio, conviene aclarar qué es el AED, de manera muy general y meramente ilustrativa, con el propósito exclusivo de ambientar el ámbito en que se pretende trabajar. Dentro de esta tendencia de análisis existen dos posiciones que pudieran considerarse antitéticas2. En primera medida, existe un análisis que puede considerarse de enfoque positivo. Este pretende aplicar análisis de corte científico-causal para intentar anticipar, a la manera de las ciencias naturales, los efectos conociendo las causas dentro del Derecho, especialmente analizando causas económicas que serían 1
2
Domínguez Angulo, Juan Pablo. Derecho procesal flexible. Entre el derecho procesal y la administración. Santiago de Cali: Editorial Bonaventuriana. 2014. http://www. editorialbonaventuriana.usb.edu.co/libros/2014/derecho-procesal-flexible/index. html (tomado el 22 de mayo de 2022). Doménech, Gabriel. Por qué y cómo hacer análisis económico del Derecho. En: Revista de Administración Pública. Madrid. No. 195. 2014, pp. 102 y ss.
100
En el primer caso, el del AED con visión cientificista o positiva, se pueden hacer varias consideraciones. En primera medida, esta visión pudiera tener problemas respecto de un análisis que aparece como previo: el problema de qué es la ciencia, respuesta que depende del momento histórico y la corriente filosófica que se abrace. De manera muy breve (debido al límite de espacio de este trabajo), se pudiera decir que, dentro de una visión como la modernidad o el racionalismo, se impone el uso de la razón sobre la religión o la visión mística del mundo, no obstante, no de manera especialmente formalizada. Seguidamente, aparece el positivismo científico y, puede decirse también, el círculo de Viena, que acentúa el asunto de la formalización del conocimiento y una visión empirista, y de esta manera, ciencia solamente sería algo que sea posible de describir en lenguaje matemático, repetible a través de la experimentación, y en donde se destaca el método lógico inductivo. Pero para la filosofía de corte hermenéutico tales esquemas no son suficientes. Heidegger expresaba que las cosas no son por sí mismas, sino que son en su cotidianeidad4, es decir, que las cosas no tendrían una ontología propia, sino que se las interpreta en su contexto. Debido a ello, su discípulo Gadamer en Verdad y Método II5 critica duramente el método y las formalizaciones en la 3
Foucault, Michel. Nacimiento de la biopolítica: curso en el Collége de France (1978- 1979). Traducción de Horacio Pons. México D.F.: Editorial Fondo de Cultura Económica. 2008.
4
Heidegger, Martin. Ontología. Hermenéutica de la facticidad. Traducción de Jaime Aspiunza. Madrid: Editorial Alianza. 1999, p. 117.
5
Gadamer, Hans-Georg. Verdad y método II. Traducción de Manuel Olasagasti. Salamanca: Editorial Sígueme. 1998.
101
ACERCA DE LA FUNDAMENTACIÓN EPISTEMOLÓGICA DEL DERECHO PROCESAL
Juan Pablo Domínguez Angulo
ciencia positiva, si bien tales análisis de Gadamer se dan más bien con ocasión del análisis del arte y la estética.
todas peculiaridades de la causalidad8, que, sin embargo, le restan posibilidades explicativas o incluso utilidad.
De esta manera, la respuesta acerca del estatus científico de la postura positivista del AED, y de la misma economía, depende del marco teórico desde el cual se parta a analizar tal estatus (y lo mismo se puede decir del Derecho). Si se parte desde la modernidad o el racionalismo, quizá el AED sí es un análisis de corte racionalista cartesiano, por lo tanto, ciencia. Sin embargo, si el estándar es el positivismo científico, la cuestión es bastante diferente. Debido a que es bastante difícil establecer a través de la experimentación leyes naturales en las ciencias sociales, a su vez debido a que es discutible, en alguna medida, la traducibilidad de dichos fenómenos al lenguaje matemático, y asimismo la repetibilidad experimental resulta muy compleja o casi imposible6, el estatus de ciencia de la economía en general y del AED puede quedar en entredicho. Sin embargo, si se analiza la situación desde la filosofía de corte hermenéutico, la cuestión es distinta; debido a que todo se centra en la interpretación, mucho del conocimiento humano (de las humanidades) pudiese acceder al estatus de ciencia, incluida la economía. De esta forma, todo ello se hace depender de los marcos teóricos y la teoría científica que se asuma, así que el asunto acerca de si la economía es o no una ciencia, y por lo tanto el AED, depende de a qué estándar se está refiriendo quien busca la respuesta.
De esta manera, la economía como ciencia natural posee muchas limitaciones si pretende ser causal, porque según las características antes anotadas, la causalidad es un estándar que es casi imposible de alcanzar por los estudios sociales que se caracterizan por estudiar eventos muy aleatorios y particulares. Como afirma Bunge, la causalidad, aunque es una hipótesis de trabajo necesaria muchas veces, es una forma rudimentaria de hacer ciencia9.
Asimismo, respecto de esta visión existe una segunda preocupación y es el asunto de la causalidad como método. Las “ciencias duras” normalmente -igual que la misma tendencia de los seres humanos de intentar establecer relaciones causales en cualquier suceso cotidiano7- pretenden siempre alcanzar estándares causales en sus leyes, no obstante, estos estándares pueden lucir sumamente exigentes, incluso para aquellas ciencias. De esta manera, primero, la necesidad, donde no pueden haber eventos de excepción porque hacen tambalear a la ley natural (lo que se conoce como univocidad); segundo, el cuantificador, que hace que la causalidad afirme un “siempre” y no una probabilidad; tercero, la afirmación de que a cada causa le corresponde un efecto; cuarto, la afirmación de que la causa siempre es externa al efecto; quinto, la exclusión de la posibilidad de que haya influencias recíprocas entre las causas y los efectos porque siempre son elementos asimétricos o se suceden el uno al otro pero nunca al revés, entre otras características, son 6
7
Mill, John Stuart. Sistema de lógica. Inductiva y deductiva. Traducción de Eduardo Ovejero y Maury. Madrid: Daniel Jorro Editor. 1917, p. 362. Hume, David. Tratado de la naturaleza humana. Traducción de Félix Duque. Madrid: Editorial Tecnos. 2014.
102
Así, Bunge señala que la causalidad no es en verdad el estándar científico que debe imperar, sino que es meramente una forma de determinismo entre varias, y no la mejor forma de determinismo. Es decir, la ciencia, afirma Bunge, debe conservar el paradigma del determinismo, debe conservar la creencia en que existen leyes que determinan el devenir, pues de lo contrario no sería posible el mismo concepto de ciencia porque nada sería explicable a través de una formulación legal-natural, pero, aclara que a su vez, la causalidad no agota toda forma de determinismo ni es la más importante actualmente, sino que existen otras formas de determinismo como la determinación estadística, la interacción (o causación recíproca), la determinación mecánica, la determinación estructural o totalista de las partes por el todo (donde se estudia la influencia del todo hacia el individuo), la determinación teleológica o la determinación dialéctica10. Por su parte, respecto de la particularidad de los eventos sociales, como se anunció antes, también varias cuestiones se deben anotar. La teoría de la equivalencia de las condiciones pareciera sugerir que no está completo un análisis causal sino se verifican absolutamente todas las condiciones que desembocan en un evento. Es decir, para quienes abrazan esa teoría, no está explicado un fenómeno suficientemente si no se verifican todas sus particularidades, no obstante, tal visión, si se acoge, puede hacer inútiles los análisis causales o científicos. Así, Prades11 señala que la elasticidad en la identificación de sucesos-tipo es crucial para entender los análisis causales 8
Bunge, Mario. Causalidad. El principio de la causalidad en la ciencia moderna. Buenos Aires: Editorial Eudeba. 1965, pp. 47 y ss.
9
Ibid, p. 42.
10
Ibid, pp. 25 y 30-31.
11
Prades, Josep. La fragilidad de los sucesos y la normatividad de la causalidad. En: Causalidad y atribución de responsabilidad. Papayannis, Diego. Madrid: Marcial Pons. 2014.
103
ACERCA DE LA FUNDAMENTACIÓN EPISTEMOLÓGICA DEL DERECHO PROCESAL
Juan Pablo Domínguez Angulo
y científicos. Esto es, si se exige que un evento se identifique en todas sus particularidades para establecer relaciones causales, eso desemboca en que ese suceso no tendrá comparación con ningún otro y, por lo tanto, será único, y esto, sin embargo, es inútil para la ciencia porque no permitiría en un futuro identificar un suceso igual o similar para poder prever la posible consecuencia o efecto que le sigue. Por lo tanto, la ciencia lo que realiza es la descripción de sucesos-tipo, descritos de manera general, en donde caben muchos sucesos que no serían idénticos, pero sí compartirían características, especialmente, las características que tienen eficiencia causal. De esta manera, en un futuro el científico sí podrá prever, porque el evento ante el que se enfrenta, si bien no idéntico a la descripción o a eventos anteriores, comparte características que le permiten al investigador intuir resultados.
epicúreos, que intentaron deducir la virtud desde la felicidad (que sería un dato empírico)16, y Kelsen, simplemente, afirma la pureza de su teoría no solamente con base en la diferencia moral-derecho, sino también y principalmente con base en la diferencia ser-deber ser (es el contenido del capítulo 1 de su teoría pura), y por tanto, el método de estudio en el Derecho es la imputación mientras que en el mundo del ser es la causalidad, y tales estudios no se pudieran combinar porque de lo contrario no se llegaría a conclusiones científicamente sostenibles17.
Por último, es de anotar un problema que ha influenciado enormemente los análisis en las ciencias sociales, y que no puede ignorarse, sea para aceptarlo o para rechazarlo: el problema del ser y del deber ser. Este problema aparece enunciado en la obra principal de Hume12 y describe la preocupación del autor por el proceder de otros autores, que parten de afirmaciones o copulaciones “es - no es”, cuando de repente pasan a copulaciones “debe - no debe”. Y esto le sorprende porque no entiende cómo se pueden deducir las segundas afirmaciones de las primeras, siendo que son totalmente disímiles. De esta manera, este sencillo apartado de su obra, sin embargo, suscitó una profunda reflexión filosófica y epistémica. Así, para autores como Moore13, significa que no hay un posible toque entre ser y deber, aunque llamó a este problema falacia naturalista, no obstante, Sánchez14 interpreta que Hume no quiso decir eso, sino que como empirista que trabajó principalmente el método inductivo, Hume habría afirmado que lo que es imposible lógicamente es deducir el deber ser desde el ser, pero no es imposible inducir el deber ser desde el ser. Kant y Kelsen15, también, se fundaron en dicho problema, y Kant, por ejemplo, censura el paso del ser al deber ser que daban estoicos y 12
Hume, David. Op. cit.
13
Moore, George. Principia ética. Traducción de María Vázquez Guisán. Barcelona: Editorial Crítica. 2002.
14
Sánchez, Luis. ¿Se origina la falacia en Hume? En: Revista Doxa, cuadernos de Filosof ía del Derecho, vol. 30, 2007, pp. 636-651.
15
Ver. Kant, Immanuel. Crítica de la razón práctica. Traducción de Dulce María Granja. México D.F.: Fondo de Cultura Económica; Universidad Autónoma Metropolitana Unidad Iztapalapa; Universidad Nacional Autónoma de México. 2011. Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Traducción Roberto Vernego. México D.F.: Editorial Universidad Nacional Autónoma de México. 1982; Kelsen, Hans. Acerca de las fronteras
104
Este problema, así comentado, ha tenido consecuencias enormes en la cuestión de la investigación social. Así, mientras que para algunos por tal diferencia no se pueden hacer estudios jurídicos y sociológicos de manera combinada, para otros tal problema es falso y sí es posible combinar métodos. No obstante, aunque se piense que se pueden hacer estudios compartidos en lo que se ha llamado interdisciplinariedad y transdisciplinariedad, pareciera claro que no pudiera obviarse que los métodos de acercamiento a cuestiones meramente jurídicas no pudieran ser los mismos que los métodos para acercarse a cuestiones del mundo del ser. Mientras que para el Derecho parece indispensable un acercamiento lingüístico (aunque pudiese combinárselo con investigaciones en el mundo del ser, especialmente cuestiones históricas o contextuales y los usos lingüísticos), porque el Derecho principalmente está expresado en lenguaje, en el mundo del ser parece indispensable un acercamiento a través de métodos deterministas propios de las “ciencias duras” (aunque pudiese combinárselos con métodos lingüísticos, como lo propone la filosofía analítica o el postmodernismo). Por lo tanto, así se acepte, o no, el problema del ser y del deber ser, no luce adecuado descartar los métodos que tradicionalmente han gobernado uno u otro campo, porque pareciera evidente que los objetos de estudio poseen particularidades profundas que hacen indispensables metodologías propias, así después se pueda combinar los resultados de las investigaciones. Por lo tanto, todo lo anotado desemboca en conclusiones metodológicas de importancia capital para este trabajo. En primera medida, es de anotar que se debe tener en cuenta qué es ciencia y a qué paradigma se está apelando, cuando se responde a la pregunta de si tal o cual área de conocimiento es o no entre el método jurídico y el sociológico. En: El otro Kelsen, en Correas, Óscar (edit.). México D.F.: Universidad Autónoma de México. 1989, pp. 283-317. 16
Kant, Immanuel. Op. cit.
17
Kelsen, Hans. Op. cit. 1989.
105
ACERCA DE LA FUNDAMENTACIÓN EPISTEMOLÓGICA DEL DERECHO PROCESAL
Juan Pablo Domínguez Angulo
una ciencia. E incluso, más que intentar alcanzar un estándar porque luce más legítimo, debiera pensarse en cuál estándar explica mejor un determinado ámbito de conocimiento. Así, pensando en que la sociedad es un ámbito que no se desarrolla de manera meramente neutra y sin significado, sino que es un lugar pleno de sentido18, donde las relaciones se desarrollan no de manera natural sino de manera comunicativa, visiones de corte hermenéutico e interpretativo aparecen más acordes con las ciencias sociales, y especialmente con el Derecho.
lingüísticas21. Por lo tanto, propuestas postmodernas, interpretativas, hermenéuticas, reclaman vehementemente presencia como fundamento metodológico de las investigaciones sociales, aún las económicas, pues los sujetos económicos también son partícipes y hacen valoraciones respecto de bienes.
Es de recordar cómo uno de los puntos más fructíferos de la discusión entre Hart y Dworkin fue el asunto del punto de vista interno y externo19. De esta manera, Dworkin, como señala Hart, lo había criticado porque la jurisprudencia descriptiva [Teoría del Derecho], que propone éste último, escapa a los análisis que hacen los partícipes cuando se encuentran en sociedad, en donde ellos no describen meramente fenómenos, sino que interpretan el mundo con base en valores. Dworkin, por tanto, acusó a Hart de comportarse como un alienígena, que ve las cosas de manera no valorativa y exclusivamente externa (de manera causalista si se quiere, aunque Hart no llegó a tal extremo), desde afuera, siendo que el mundo social es todo lo contrario, es un mundo construido y comunicativo, pleno de sentido, por lo que una visión naturalista no sería del todo adecuada20. De esta manera, en primera medida, no debe olvidarse que cuando se investigan cuestiones sociales, sea desde un punto de vista económico o jurídico, las sociedades no son meros eventos naturalistas, sino que son eventos plenos de sentido, los cuales no se les puede observar exclusivamente como eventos naturales intentando hallar regularidades físicas o reales, sino que también son eventos comunicativos que están profundamente influidos por cuestiones 18
En esto es sumamente interesante revisar a Jakobs, que más que un teórico del derecho penal ofrece una visión filosófica del Derecho en general. Ver. Jakobs, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional. Traducción de Bernardo Feijoo y Manuel Cancio, Bogotá: Editorial Universidad Externado de Colombia. 1996; Jakobs, Günther. Sobre la génesis de la obligación jurídica. Traducción de Manuel Cancio. Bogotá: Editorial Universidad Externado de Colombia. 1999. Jakobs, Günther. Dogmática de derecho penal y la configuración normativa de la sociedad. Madrid: Editorial Civitas. 2004.
19
Esta discusión, por supuesto, también se ha dado en la sociología y la antropología.
20
Hart, Herbert. Post scríptum al concepto del derecho. Traducción de Rolando Tamayo. México D.F.: Editorial Universidad Autónoma de México. 2000, pp. 14 y ss. No obstante, el mismo Hart se encarga de aclarar que su propuesta no tiene tal pretensión Ver. Ibid, p. 15.
106
En segundo lugar, de todas formas, tampoco debe despreciarse análisis naturalistas dentro del Derecho y la Economía, no obstante, al respecto también debe hacerse precisiones. Citando de nuevo a Prades22, recuérdese que la identidad de los eventos causales no puede exigirse como una identidad absoluta, los análisis causales no exigen identidad absoluta entre la causa descrita teóricamente y la causa que se estudia, pues existe una elasticidad más o menos generosa en cuanto a la conceptualización de eventos-tipo (obviamente, ello también aplicable a los efectos). Y esta observación es especialmente relevante para los estudios sociales. El investigador no puede exigirse encontrar identidades absolutas entre eventos para poder observar regularidades, si esa fuese una exigencia de las ciencias sociales, comentario que es aplicable a todo ámbito pero que resulta crucial en las humanidades, el estudio científico social sería imposible, en verdad en sociedad los eventos son bastante particulares, por lo que la identidad de eventos tipo debe ser amplia. Es decir, es crucial para las investigaciones sociales entender la elasticidad de los eventos-tipo o los eventos del pasado conceptualizados, para entender eventos presentes, y entender que esa elasticidad debe ser suficiente y ello no le hace perder, de ninguna manera, rigor científico. En tercer lugar, es crucial también, para emprender investigaciones sociales, entender lo expresado por Bunge respecto a las clases de determinismo. Es decir, es bastante inadecuado o “rudimentario”, más en investigaciones sociales, intentar acudir siempre a estándares causales. La causalidad no es ni la única forma de determinación ni la más importante o adecuada actualmente. Pero se reitera, esto resulta crucial para las ciencias sociales, especialmente cuando se pone en duda su carácter científico. De esta manera, si se entiende que la determinación general es mucho más amplia que la causalidad, y se entienden las clases de determinación, es fácil observar que las formas de determinación adecuadas para las ciencias sociales son otras menos la causalidad. 21
Confróntese, al respecto, la obra de Leiter, quien pareciera ofrecer y sugerir una visión exclusivamente externa. Ver. Leiter, Brian. Naturalismo y teoría del derecho. Traducción de Giovanni Battista Ratti. Madrid: Editorial Marcial Pons. 2012.
22
Prades, Josep. Op. cit.
107
ACERCA DE LA FUNDAMENTACIÓN EPISTEMOLÓGICA DEL DERECHO PROCESAL
Juan Pablo Domínguez Angulo
Debido al infinito número de influencias eficientes para un evento en los casos sociales, la causalidad es bastante inadecuada porque casi siempre no se da una relación entre una causa y un efecto de manera singular, sino entre infinitos elementos, por lo tanto, la determinación estadística resulta crucial. Por su parte, la causalidad no da cuenta de las influencias que se pueden dar del todo hacia las partes, por lo que la determinación estructural o totalista reclama protagonismo. Tampoco la causalidad da cuenta de los recíprocos efectos que pueden tener los eventos entre sí, porque la causalidad reclama prioridad o asimetría, es decir, precedencia de la causa respecto del efecto, sin embargo, es evidente las complejas relaciones que se dan en la sociedad, que fácilmente evidencian interacción o causación recíproca entre los eventos. De esta manera, es en realidad posible que las ciencias sociales adquieran estándares científicos, pero solamente si primero se entiende el concepto de ciencia, y después se reflexiona acerca de todas sus posibilidades.
cional del Estado […]”23, no obstante, tal definición debe ser complementada. El Derecho Procesal es el conjunto de normas que regula el ejercicio de la jurisdicción [la función pública de administrar justicia]24, sin embargo, estas normas siempre deben regular dos cosas: quién tiene jurisdicción y competencia para un caso dado, y cómo ese que tiene jurisdicción y competencia debe administrar justicia (o cómo se debe desarrollar un proceso judicial)25, y, a su vez, estas normas siempre deben tener dos propósitos fundamentales axiológicos: hacer efectivo el Derecho Sustancial y, entretanto, garantizar el Debido Proceso.
Y en cuarto lugar, por último, pareciera indispensable que para estudiar materias jurídicas desde la economía, no pudiese olvidarse que existe una preocupación metodológica proveniente del problema del ser y del deber ser, que indica que a dichas materias no se les puede estudiar exclusivamente desde análisis deterministas, sino que tales materias también son esencialmente lenguaje, y un lenguaje particular llamado Derecho. Por lo tanto, pareciera que el enfoque más adecuado o austero que pudiera tenerse con base en el AED es el enfoque positivo ya que, el enfoque normativo, definitivamente luce como una falacia naturalista o una trasgresión al problema ser deber ser que sus autores no han justificado o, ni tan siquiera la mayoría del tiempo, han asumido o referencian.
2. ¿Análisis económico del derecho o análisis desde la administración, respecto del Derecho Procesal y la Administración de Justicia? Respecto del problema de la eficiente administración de justicia, que es el eje que mueve este trabajo, luce indispensable distinguir dos asuntos que, aunque parecen entrelazados inescindiblemente, no poseen identidad como objetos de estudio: el Derecho Procesal y la Administración de Justicia. Así, el Derecho Procesal se pudiese definir como “… la rama del derecho que estudia el conjunto de normas y principios que regulan la función jurisdic108
Por su parte, la Administración de Justicia no es algo enteramente igual. La Administración de Justicia es la organización de seres humanos y recursos que establece el Estado como una emanación de su soberanía, para suministrar un servicio público llamado justicia. De esta manera, con las anotaciones metodológicas antes hechas, la pregunta que se puede hacer es cómo se debe estudiar la problemática de la Administración de Justicia para lograr que sea eficiente. Como señala Doménech, la economía es la ciencia, según su versión tradicional y comúnmente aceptada, que ha estudiado el asunto de la gestión de la escasez26. Por lo tanto, un análisis de la actividad de administrar justicia desde la economía (en especial para países como Colombia, pero ello es aplicable a cualquier ámbito), resulta indispensable porque el principal problema con el cual se enfrenta la Administración de Justicia es la gestión de la escasez de recursos. Si ello no fuera así, ningún problema habría porque sería sumamente sencillo, ante una inexistente escasez, destinar ilimitados recursos y personas a la gestión de un asunto o proceso particular. No obstante, atendiendo a la naturaleza de la Administración de Justicia, una ciencia más particular, que sin embargo también dedica sus esfuerzos a la gestión de la escasez, despunta como protagonista. La Administración es la ciencia (o técnica, la cual meramente se esbozará en este trabajo) que estudia a las organizaciones, es decir, se enfoca necesariamente en organismos sociales, esto pues para muchos, quien realiza actividades por sí mismo no merece 23
Devis, Hernando. Compendio de derecho procesal. Vol. IV, Tomo I. Bogotá: Editorial ABC. 1974.
24
López, Hernán. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. t. I. 9.ª Ed. Bogotá: Editorial Dupré, 2007, pp. 127-130.
25
Ibid., p. 65.
26
Doménech, Gabriel. Op. cit., p. 102.
109
ACERCA DE LA FUNDAMENTACIÓN EPISTEMOLÓGICA DEL DERECHO PROCESAL
Juan Pablo Domínguez Angulo
ser llamado administrador27, y tiene por finalidad lograr la mayor eficiencia en la obtención de los fines que tenga una determinada organización. En otras palabras, es una ciencia que estudia aquello, como lo señala Durkheim, que nos ha hecho lo que somos: la división del trabajo. En palabras de Reyes Ponce, de nuevo, la administración es la ciencia social (por aquello de estudiar organizaciones humanas), que estudia las formas de coordinar las personas y las cosas, “… y precisamente en razón de la manera en que se les coordine, se obtendrá mayor o menor eficiencia… la Administración busca la obtención de máxima eficiencia en la coordinación […]”28.
Administración de Justicia es el eficaz suministro del servicio de justicia). En segunda medida, la Administración planea, es decir, diagnostica y después diseña un curso concreto de acción que se ha de seguir para lograr los objetivos de la organización.32
Por su parte la Administración, por responder a la gestión de la escasez, pero también a situaciones cambiantes pues la organización debe adaptarse, igual que un organismo, a las necesidades cambiantes que le impone el medio, debe constantemente estar reestructurando a las organizaciones para poder atender tales desafíos29. De esta manera, de entre las características que se reseñan como cruciales para la Administración, destaca la flexibilidad, porque de entre todas, ella reseña lo que resulta indispensable para que una organización pueda sobrevivir o, como lo es el caso de la Administración de Justicia, cumpla con sus propósitos y así se justifique su existencia: esto es, reaccionar a las realidades sociales, que como señalase Heráclito, siempre son cambiantes. Por lo tanto, existen varias actividades que realiza la Administración para lograr hacer más eficiente a una organización, y que serían indispensables para la Administración de Justicia, las cuales son la previsión; la planeación; la organización; la dirección; y el control30. Así, la planeación para Reyes implica la previsión, es decir, la determinación, técnicamente realizada, de lo que se desea lograr,31 aunque, como es lógico, desde el exclusivo punto de vista de la Administración porque el objetivo de toda organización ya está determinado por ella misma (en el caso de la 27
Reyes, Agustín. Administración moderna. México: Editorial Limusa. 2007, pp. 4-5.
28
Ibid., p. 5.
29
Ibid., p. 8.
30
Ibid., pp. 23-24. Ver. Stoner James A. F., Freeman, R. Edward & Gilbert JR., Daniel R. Administración. Traducción de Pilar Mascaró Sacristán. México: Prentice Hall Hispanoamericana. 1996.; Terry, George R. & Franklin, Stephan. Principios de administración. 5.ª Ed. Traducción de Alfonso Vasseur Walls. México: Compañía editorial Continental S.A. 1995; Hellriegel, Don, Jackson, Susan E. y Sclocum, John W. Administración: un enfoque basado en competencias. Traducción de José Luis Núñez Herrejón. México: Thomson. 2002.
31
Reyes, Agustín. Op. cit., p. 27.
110
Después organiza, es decir, estructura técnicamente las relaciones que deben darse entre las funciones y obligaciones individuales necesarias en un organismo social para su mayor eficiencia33. Seguidamente dirige, es decir, impulsa, coordina y vigila las actividades de los miembros de la organización, con el fin de que se realicen del modo más eficaz y según lo planeado. Y, por último, controla, fase que resulta crucial para la Administración de Justicia, es decir, establece sistemas que permitan medir los resultados presentes y pasados en relación con los esperados, a fin de corregir y mejorar, pero en especial, para formular nuevos planes34. Por lo tanto, por todo lo dicho, y en especial por la última actividad que desarrolla la Administración, es que más que un AED, lo que corresponde hacer respecto de la Administración de Justicia es un análisis administrativo del Derecho. Es decir, en especial en esta última fase o actividad de la Administración es en donde resulta más importante la flexibilidad que se anotó anteriormente, y sobre todo la flexibilidad del Derecho Procesal. En otras palabras, un legislador, es de suponer, siempre tiene buenas intenciones y busca lograr los objetivos del Estado, incluso utilizando herramientas del cálculo económico fundándose en el AED, no obstante, ello no es suficiente, ya que el desarrollo de los objetivos de las organizaciones se da en periodos más o menos prolongados, y en medio de tales periodos puede suceder que las previsiones no hayan sido las correctas o que, siendo las correctas, las situaciones fácticas cambien, por lo que es necesario volver a recorrer todo el camino administrativo enunciado, lo que solo puede suceder dentro de un Derecho Procesal Flexible. Así, por ser la Administración la ciencia (o técnica) que tiene por objeto de estudio a las organizaciones y las formas de conseguir más eficientemente sus objetivos, y por ser la misma Administración de Justicia una organización humana que tiene por objeto suministrar el servicio de justica, es que la 32
Ibid., p. 27. Ver. Stoner James A. F., Freeman, R. Edward & Gilbert JR., Daniel R. Op. cit.
33
Reyes, Agustín. Op. cit., p. 28.
34
Ver. Reyes, Agustín. Op. cit.; Stoner James A. F., Freeman, R. Edward & Gilbert JR., Daniel R. Op. cit.
111
ACERCA DE LA FUNDAMENTACIÓN EPISTEMOLÓGICA DEL DERECHO PROCESAL
Juan Pablo Domínguez Angulo
Administración se impone como la ciencia que mejor responde a las necesidades de tal estamento, más que un análisis meramente económico. Y más aún, siendo la Administración de Justicia un estamento que desarrolla sus objetivos a través del tiempo, y siendo las realidades humanas profundamente cambiantes, la Administración también se impone porque una de sus principales características es el que reevalúa constantemente toda la actividad de la organización para atender a las nuevas y constantes realidades, es decir, es flexible.
pregunta se desprenderá la respuesta de en dónde es pertinente ser flexible en el Derecho Procesal, y en dónde no.
No obstante, respecto a la pregunta de si la Administración es una técnica o una ciencia (Reyes sugiere que es lo primero), debemos recordar lo que se anotó previamente. En primera medida, debe recordarse que el estatus de ciencia depende en gran medida del paradigma que se desee alcanzar, pero segundo y más importante, debe recordarse que no existe una única forma de determinación natural, y menos esa forma sería la causalidad, sino que existen muchas herramientas metodológicas diversas que resultan más apropiadas para eventos sociales, como en especial la determinación estadística, la determinación estructural o la recíproca. Por lo tanto, tales anotaciones metodológicas deben tenerse en cuenta a la hora de abordar a la Administración de Justicia desde la Administración. Por su parte, no sucede exactamente lo propio con el Derecho Procesal, éste por ser un objeto jurídico, por lo tanto lingüístico y cargado de valoraciones y de sentido, la metodología de su abordaje difiere en gran medida. Reclama, primordialmente, metodologías hermenéuticas, lingüísticas y morales en su abordaje. Sin embargo, es evidente que las exigencias morales hechas por el legislador de manera ideal no se aplican a mundos meramente ideales sino reales, y viceversa, no puede perderse de vista que la realidad está intentando ser moldeada, o es profundamente influida, por meras idealidades axiológicas. Por lo tanto, nótese que existen dos objetos de estudio en este asunto, el Derecho Procesal y la Administración de Justicia, que reclaman metodologías propias y adecuadas a sus respectivas naturalezas, pero, a su vez, también reclaman que el análisis respecto de cada uno de esos ámbitos no se haga de espaldas al otro.
3. ¿Cuáles son los fundamentos teóricos del derecho procesal flexible? Por lo tanto, otra pregunta, de orden metodológico, resulta central para abordar el estudio de la Administración de Justicia: ¿con qué metodología se debe estudiar su operación o funcionamiento? Y de la respuesta a esta 112
Recordemos el problema del ser y del deber ser, y observemos cómo se aplica su estudio por parte de la Administración. Reyes Ponce afirma que la Administración para cumplir sus propósitos debe hacer dos análisis: primero, debe evaluar cómo deben ser las relaciones que se deben dar en el organismo social, y segundo, debe evaluar cómo son de hecho esas mismas relaciones35. Así, aunque pareciera que este estudio debiera hacerse al revés (es decir, evaluar primero cómo son esas relaciones para después pensar cómo debieran ser), lo cierto es que es indispensable entender ambas cuestiones para obtener resultados más eficaces y eficientes. De esta manera, se debe entender que en el Derecho Procesal existen ciertos principios, de corte axiológico o de deber ser, respecto de los cuales no se puede ser flexible, y existen otros criterios que exigen, muy por el contrario, flexibilidad, y que pertenecen al mundo del ser. Es decir, pareciera que en el Derecho Procesal existen elementos del ser y del deber ser que exigen tratamiento metodológico diferenciado, como se anotó anteriormente, y que concuerdan (en parte) con la anotación metodológica de la Administración antes hecha. Así, en la doctrina mexicana que reseña López Blanco se hace una diferencia entre principios y reglas técnicas en el Derecho Procesal, que reclama atención urgente. En primer lugar, “Los principios informadores del procedimiento, como todo principio, son absolutos, es decir, no admiten contrarios, son permanentes y por ende inmodificables mientras se les tenga como tales […]”36, entre ellos se encuentran los principios de contradicción, lealtad procesal, economía procesal, imparcialidad del juez, la igualdad y el de eventualidad y preclusión, y se corrobora que son principios porque no admiten contrarios y son innegociables; el mero hecho de pensar en permitir, en cualquier medida por mínima que sea, la deslealtad, la parcialidad, la desigualdad, la dilación o la ineficiencia en el proceso, repugna a la consciencia37. Pero, por el contrario, existe lo que se denomina como reglas técnicas, que “… se implementan de acuerdo con las condiciones sociales, económicas y culturales y que vienen a otorgar individualidad al respectivo sistema 35
Reyes, Agustín. Op. cit., p. 8.
36
López, Hernán. Op. cit., p. 84.
37
Ibid., p. 85.
113
ACERCA DE LA FUNDAMENTACIÓN EPISTEMOLÓGICA DEL DERECHO PROCESAL
Juan Pablo Domínguez Angulo
procesal, porque a diferencia de los principios las reglas técnicas… se adoptan por conveniencia, empleando las que sean adecuadas en el momento histórico para el logro de la buena justicia, e incluso elaborando normas basadas en desarrollo de reglas que pueden ser contrarias, según lo requiera la concreta necesidad que se pretende regular […]”38. De esta manera, la doctrina mexicana reseñada por López Blanco pudiera estar acudiendo, implícitamente, a uno de dos fundamentos teóricos: a la obra de Dworkin o a la obra de Von Wright, lo cual conviene aclarar antes de proseguir.
Es Von Wright, por lo tanto, quien expresa mejor la explicación de aquella diferencia. Von Wright empieza aclarando que la palabra “norma”, en el inglés, se usa en muchos sentidos y constantemente de manera obscura41. Además, aclara que “Puesto que el campo de significación de ‘norma’ no solo es heterogéneo, sino que además tiene fronteras vagas, resultaría probablemente fútil intentar crear una Teoría General de las Normas […]” 42, entre otras cosas, se agrega aquí, porque existen normas de carácter axiológico y normas de carácter científico o técnico, que no son lo mismo según el problema del ser y del deber ser que se ha anotado.
Ronald Dworkin39, como es suficientemente conocido, elabora una crítica respecto de la obra principal de Hart40 (lo que implícitamente cobija a Kelsen porque este autor señala algo parecido), la cual es la siguiente: en la obra de Hart se afirma que el Derecho no tiene la capacidad de gobernar todas las situaciones posibles sino que meramente describe situaciones genéricas, y por lo tanto, el juez al juzgar crea Derecho y su actuación al decidir corresponde a un acto volitivo y casi libre, sobre todo en casos difíciles. No obstante, la crítica de Dworkin se centra en evidenciar que no es verdad que tal cosa suceda, que el juez decida de manera libre en dichos casos, sino que debido a que Hart no diferencia entre principios y reglas, no pudo explicar qué sucede en esas situaciones. Así, Dworkin explica que en aquellos casos lo que sucede es que el juez ya no está gobernado por reglas sino por principios, y ello también implica un yugo en la razón del juez que hace que no decida de manera libre. En el ejemplo que usa, Dworkin señala cómo en un caso en donde alguien mató a otra persona para poder heredar de ésta última bienes, el juez estuvo ante un caso difícil porque según las reglas era ineludible que el asesino heredara, sin embargo, el juez decidió lo contrario y no de manera caprichosa, sino basándose en el principio de que nadie puede beneficiarse de su propia actuación maliciosa. No obstante, esta diferencia no parece estar expresando en realidad lo que son los principios y las reglas técnicas en el Derecho Procesal, porque en lo expuesto Dworkin se está refiriendo en ambos casos a normas de Derecho de corte axiológico, cosa que no parece ser el caso de la distinción hecha por la doctrina mexicana, que se refiere a cuestiones prácticas que no son evaluadas con criterios de moralidad. 38 39
40
Ibid., pp. 84-85. Dworkin, Ronald. Los derechos en serio. Traducción de Marta Guastavino. Barcelona: Editorial Ariel. 1999. Hart, Herbert. El concepto de derecho. Traducción de Genaro Carrió. Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot. 1998.
114
De esta manera, Von Wright describe que existen diversas clases de normas: en primera medida, hay leyes descriptivas de la naturaleza, y leyes prescriptivas del Estado;43 existen leyes de la lógica;44 se encuentran reglas que determinan un concepto y que no son ni prescriptivas ni descriptivas;45 existen prescripciones que se distinguen en mandatos, permisos y prohibiciones;46 existen las costumbres;47 también hay directrices o normas técnicas;48 normas morales;49 y las reglas ideales50. Pero de esta clasificación destacan, para los propósitos de este trabajo, las normas prescriptivas y las directrices o reglas técnicas. En cuanto a las normas prescriptivas (asunto a lo que se dedica principalmente esta obra de Von Wright), y su diferenciación con las leyes de la naturaleza, Popper señala que “En mi opinión compartida por gran número de pensadores y, especialmente, de investigadores sociales, la distinción entre las leyes de tipo (a), es decir, las proposiciones que describen uniformidades de la naturaleza y las leyes de tipo (b), o sea, las normas tales como las prohibiciones o mandamientos, es tan fundamental que difícilmente tengan estos dos tipos de leyes algo más en común que su nombre. Sin embargo, esa opinión no goza, en modo 41
Von Wright, Georg. Norma y acción. Una investigación lógica. Traducción de Pedro García Ferrero. Madrid: Editorial Tecnos, 1970, p. 21.
42
Ibid., p. 21.
43
Ibid., p. 21.
44
Ibid., pp. 23 y ss.
45
Ibid., pp. 26.
46
Ibid., pp. 26, 87 y ss.
47
Ibid., pp. 26 y ss.
48
Ibid., p. 29.
49
Ibid., p. 30.
50
Ibid., p. 32.
115
ACERCA DE LA FUNDAMENTACIÓN EPISTEMOLÓGICA DEL DERECHO PROCESAL
Juan Pablo Domínguez Angulo
alguno, de general aceptación […]”51, respecto de lo cual señala Von Wright algo similar, pero advirtiendo, a su vez, que la asimilación que hacen algunos autores no es fortuita: “Es obvio que las leyes de la naturaleza y las leyes del estado son muy diferentes. Y, sin embargo, la identidad de nombre no es mera coincidencia. Así vemos que para los griegos la concepción del mundo como un kosmos u orden armonioso parece haber estado relacionado históricamente con su concepción del estado-ciudad como un orden justo y legítimo para la comunidad humana […]”52.
entre la descripción del curso efectivo de la naturaleza, es la descripción y no la naturaleza la que tiene que ser rectificada […]”54.
Para sociedades tribales y cerradas, como las llama Popper, el identificar a las leyes de la naturaleza con las leyes del Estado tenía el propósito (propósito que pareciera subsiste) de asemejar las leyes de la sociedad a las de la naturaleza para alcanzar la estabilidad de las segundas. Como señala Jakobs, el mundo social está compuesto de expectativas cognitivas y expectativas normativas: a través del conocer las leyes de la naturaleza se puede esperar cuál será el comportamiento de una olla con agua hirviendo y las consecuencias de ésta en la piel, y a través de las expectativas normativas se puede anticipar el comportamiento de los seres humanos. No obstante, una diferencia es crucial respecto de estas expectativas: mientras que las primeras tienen la fuerza de revalidarse a ellas mismas a través de la pena natural que imponen a quien las desconozca, las segundas necesitan de ser revalidadas artificialmente, y esta sería la función de la pena en el Derecho Penal (y del mismo Derecho Procesal, se agrega): revalidar las leyes sociales que han sido puestas en duda por el acto infractor53. Por lo tanto, es claro que el origen y las interrelaciones entre los dos tipos de leyes tiene una fuente histórica (por lo que convendría eventualmente estudiar más a profundidad esta relación), sin embargo, señala Von Wright que, a pesar del origen histórico compartido, las leyes de la naturaleza y del Estado poseen grandes diferencias: “Las leyes de la naturaleza son descriptivas. Describen regularidades que el hombre cree haber descubierto en el curso de la naturaleza. Son verdaderas o falsas. La naturaleza no obedece, excepto en un sentido metafórico, a estas leyes. Si se descubre una discrepancia 51
Popper, Karl. La sociedad abierta y sus enemigos. Traducción de Eduardo Loedel. Buenos Aires: Editorial Paidos. 1967, p. 87.
52
Von Wright, Georg. Op. cit., p. 22.
53
Jakobs, Günther. Imputación. Fundamentos y determinación de la conducta no permitida. En: Desarrollos actuales de las ciencias criminales en Alemania. Kai, Ambos & Marcus, L., (Edts.). Buenos Aires, Editorial Temis, 2012, p. 13
116
Por su parte, “Las leyes del estado son prescriptivas. Establecen reglamentos para la conducta e intercambio humanos. No tienen valor veritativo. Su finalidad es influenciar la conducta. Cuando los hombres desobedecen las leyes, la autoridad que las respalda trata, por lo pronto, de corregir la conducta de los hombres. En ocasiones, sin embargo, la autoridad cambia las leyes; quizá para hacerlas más conformes con las capacidades y exigencias de la naturaleza humana […]”55. Y es en este ámbito, de una vez valga aclararlo, en donde se mueve la diferencia hecha por Dworkin (aunque no siempre con origen estatal), por lo tanto, los conceptos de principios y reglas expresados por este autor se mueven ambos dentro del mundo prescriptivo por lo que, en lo que atañe a la distinción entre principios y reglas técnicas hecha en el Derecho Procesal, claramente este no es el origen de dicha distinción porque los principios y reglas de Dworkin se ubicarían, ambas categorías, en lo que se conoce como principios en la distinción procesalista. Por su parte, Von Wright señala que existen otros tipos de normas, que llamó directrices o normas técnicas. Estas, señala el autor, “… guardan relación con los medios a emplear para alcanzar un determinado fin. Las ‘instrucciones para el uso’ son ejemplos de normas técnicas. Con ellas se presupone que la persona que sigue las instrucciones aspira a la cosa (fin, resultado), con vistas a cuyo logro se dan dichas instrucciones… Un ejemplo sería: ‘Si quieres hacer la cabaña habitable, tienes que calentarla’. ¿Diremos de la oración citada que es ‘descriptiva’ o ‘prescriptiva’? La contestación adecuada, a mi entender, es que no es ninguna de las dos cosas […]”56. Es decir, explica Von Wright que una frase como “si no se calienta la casa ésta no será habitable”, es una frase descriptiva que estaría anunciando una verdad según las condiciones de vida de los seres humanos, sin embargo, señala que sería un error identificar a la norma técnica ejemplificada al principio con tal proposición, esto, aunque la conexión lógica es evidente57. “Una persona razona para sus adentros: ‘Quiero hacer la cabaña habitable. A menos que tenga calefacción, no llegará a ser habitable. Por lo tanto, tengo que poner calefacción.’ A este tipo de argumento lo llamaré inferencia práctica. En él la persona que hace el razonamiento 54
Von Wright, Georg. Op. cit., p. 22.
55
Ibid., p. 22.
56
Ibid., p. 29.
57
Ibid., p. 29.
117
ACERCA DE LA FUNDAMENTACIÓN EPISTEMOLÓGICA DEL DERECHO PROCESAL
Juan Pablo Domínguez Angulo
extrae, como vimos, de una norma técnica, una prescripción para su propia conducta. Tales prescripciones ‘autónomas’ que una persona se da a sí misma son, sin embargo, muy distintas de las prescripciones ‘heterónomas’, categóricas o hipotéticas, dadas por una autoridad normativa a algún sujeto(s) […]”58.
ponde aplicar la misma metodología al estudiar estos objetos y, además, no debe olvidarse que, por la complejidad de los asuntos sociales, es necesario adecuar el tipo de estudio que se haga, en especial ampliando el espectro de lo es la determinación en general. A las investigaciones acerca de los principios les corresponde metodologías jurídicas, mientras que a las investigaciones sobre las reglas técnicas les corresponde metodologías de orden práctico, como las que aportan la Administración o la Economía, y solo después de sus respectivos resultados es que es legítimo la conversación entre ambos ámbitos.
Por lo tanto, y por lo expuesto, resulta mucho más claro entender de qué se trata la clasificación entre principios y reglas técnicas expuesta por la doctrina procesal. A lo que se refieren los principios en esta clasificación, es a asuntos de corte axiológico o prescriptivo, a normas que buscan influenciar la conducta de los seres humanos no porque sean eficientes prácticamente para algún fin, sino porque se les considera moralmente adecuadas o deseables. Como señalara Kant59 criticando a estoicos y epicúreos, y desde el problema del ser y del deber ser, a las normas prescriptivas se les debe obedecer por el respeto que inspiran, no por los fines prácticos (la felicidad, por ejemplo) que se puedan obtener con ellas, lo que entre otras cosas no está asegurado ya que las normas prescriptivas, como señaló Von Wright, no tienen fines prácticos ni esa es su preocupación, su preocupación es la corrección60. Las reglas técnicas, por el contrario, sí tienen preocupaciones prácticas. Parten de observaciones naturalistas o descriptivas, para después imponer deberes de conducta, pero no porque tales deberes sean un objetivo moral, sino porque son indispensables para lograr objetivos prácticos. Por lo tanto, a quien incumple con estos deberes no se lo califica como un sujeto inmoral, sin embargo, sí se lo califica como un sujeto ineficiente, económicamente inviable y administrativamente ignorante. En definitiva, como un sujeto impráctico. De esta manera, y atendiendo a la pregunta que se hizo al inicio de este punto, pudiera pensarse que las metodologías de estudio y tratamiento respecto de los principios y las reglas técnicas deben diferir por la diferente naturaleza de estas normas. Mientras que a los principios les corresponde metodologías de estudio adecuadas a objetos axiológicos, ideales y lingüísticos, en otras palabras: jurídicos, muy por el contrario, a las reglas técnicas les corresponde metodologías de corte práctico, naturalistas y con enfoque económico-administrativo y determinista. Es decir, volviendo a las observaciones metodológicas expuestas al principio, y atendiendo a la naturaleza diversa de estos dos tipos de norma, no corres58
Ibid., p. 30.
59
Kant, Immanuel. Op. cit., p. 97.
60
Ver: Ibid.
118
Estas observaciones metodológicas, por su parte, son enteramente aplicables a otras perspectivas interdisciplinares. Haciendo analogía de lo dicho anteriormente, en las perspectivas de género sucede algo similar. Existen aspectos propiamente sociales, de la praxis, respecto de los cuales el Derecho está poco equipado para su abordaje. Las perspectivas históricas, sociales, culturales, incluso sicológicas, son indispensables para entender correctamente el fenómeno de la discriminación con base en el género. De esta manera, pretender entender el fenómeno desde una perspectiva meramente axiológica, desde el Derecho y sus principios, no permite observar, por ejemplo, las estructuras sociales, asentadas milenariamente, que profundizan la desigualdad entre géneros. Solo perspectivas sociales pueden abordar correctamente ese fenómeno. No obstante, cuando tales perspectivas se pretenden incluir en el Derecho vigente, es indispensable no olvidar lo que de jurídico tiene el Derecho, las metodologías propias de lo jurídico, para que el lenguaje propio del mundo del ser no termine descolocado dentro de las estructuras jurídicas, y por lo tanto, se haga inaplicable. Otro tanto puede decirse de la perspectiva racial. Solo un abordaje histórico y sociológico puede dar cuenta de manera eficaz de ese fenómeno. Por lo tanto, un abordaje meramente jurídico es poco diciente o solo ofrece un pálido reflejo de esa realidad. Sin embargo, si lo que se pretende es que esos estudios tengan efectos prácticos en las estructuras sociales y jurídicas, ello solo se puede lograr acudiendo a las metodologías propias del Derecho, que también llevan milenios lidiando con los temas axiológicos. En definitiva, se observa con preocupación que, con la bandera de lo interdisciplinar, se patrocinan ligerezas teóricas y epistemológicas en la investigación social. Se puede observar frecuentemente a abogados hablando de economía, historia o sociología, sin tener realmente noción de la complejidad de esos saberes, soslayando o suplantando a sus expertos, y se puede también observar a historiadores, sociólogos o economistas que soslayan o menosprecian lo jurídico dentro del Derecho, aspecto que tiene sus propias peculiaridades. 119
ACERCA DE LA FUNDAMENTACIÓN EPISTEMOLÓGICA DEL DERECHO PROCESAL
De esta manera, esta exposición, específicamente respecto del Derecho Procesal, más que una propuesta acabada es un diseño metodológico que pretende ser modelo de las investigaciones interdisciplinarias. En este trabajo se está resaltando la relación entre la Administración como disciplina y los ámbitos en que puede colaborar con el Derecho, sin que sea un estudio detallado de lo que es la Administración y cómo concretamente debe colaborar con el Derecho. Tal cuestión solo se puede establecer cuando, con base en este diseño, que intenta ser respetuoso con las diversas disciplinas involucradas, se inicie una investigación que metodológicamente esté separada en cada ámbito del conocimiento, pero que sin embargo pueda converger a resolver unas mismas preguntas en un diálogo recíprocamente respetuoso de las diversas especialidades involucradas. Lo que se quiere resaltar, por tanto, es que la interdisciplinariedad no puede significar ni ligereza epistemológica, ni la anulación de campos del saber diferentes. Debe ser un diálogo respetuoso tanto de esos campos del saber, de sus metodologías propias y decantadas, como de sus expertos.
4. Conclusiones De esta manera, varias conclusiones metodológicas pueden extraerse: 1. Los estudios interdisciplinares en el Derecho, como las perspectivas de género o raciales, o las perspectivas económicas o administrativas, no solo son deseables, sino que están epistemológicamente justificados. 2. Esto, sin embargo, siempre que se respete las peculiaridades del saber de cada campo. Es decir, lo que frecuentemente sucede es que se hace énfasis en un estudio crítico desde afuera del Derecho, sin reparar en las propias peculiaridades epistémicas de esa particular especialidad, y sin reparar en que no se puede excluir todo lo que de jurídico tiene el Derecho, porque se olvida una perspectiva esencial. En otras palabras, en los estudios interdisciplinarios en el Derecho se tiende a sobreestimar el valor de las teorías externas a él, y por ello a despreciar las aproximaciones propiamente jurídicas sobre el Derecho. 3. En ello, la diferencia entre principios y reglas técnicas en el Derecho Procesal resulta crucial. Esta diferencia permite establecer concretamente lo que de jurídico tiene el Derecho Procesal, permite establecer lo que es más propiamente jurídico o axiológico, para tratarlo adecuadamente desde esa perspectiva. Y, por su parte, permite entender que hay aspectos que tienen relación con el Derecho, pero que no son estrictamente 120
Juan Pablo Domínguez Angulo
jurídicos, como las reglas técnicas, y ello facilita su tratamiento desde la perspectiva metodológica que les corresponde, como serían perspectivas de orden naturalista, preocupadas por cuestiones prácticas, como sería la Administración o la Economía.
BIBLIOGRAFÍA Bunge, Mario. Causalidad. El principio de la causalidad en la ciencia moderna. Buenos Aires: Editorial Eudeba. 1965. Devis, Hernando. Compendio de derecho procesal. Vol. IV, Tomo I. Bogotá: Editorial ABC. 1974. Doménech, Gabriel. Por qué y cómo hacer análisis económico del Derecho. En: Revista de Administración Pública. Madrid. No. 195. 2014. pp. 99–133. Dworkin, Ronald. Los derechos en serio. Traducción de Marta Guastavino. Barcelona: Editorial Ariel. 1999. Foucault, Michel. Nacimiento de la biopolítica: curso en el Collége de France (1978- 1979). Traducción de Horacio Pons. México D.F.: Editorial Fondo de Cultura Económica. 2008. Gadamer, Hans-Georg. Verdad y método II. Traducción de Manuel Olasagasti. Salamanca: Editorial Sígueme. 1998. Hart, Herbert. El concepto de derecho. Traducción de Genaro Carrió. Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot. 1998. Hart, Herbert. Post scríptum al concepto del derecho. Traducción de Rolando Tamayo. México D.F.: Editorial Universidad Autónoma de México. 2000. Heidegger, Martin. Ontología. Hermenéutica de la facticidad. Traducción de Jaime Aspiunza. Madrid: Editorial Alianza. 1999. Hellriegel, Don, Jackson, Susan E. y Sclocum, John W. Administración: un enfoque basado en competencias. Traducción de José Luis Núñez Herrejón. México: Thomson. 2002. Hume, David. Tratado de la naturaleza humana. Traducción de Félix Duque. Madrid: Editorial Tecnos. 2014. Jakobs, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional. Traducción de Bernardo Feijoo y Manuel Cancio. Bogotá: Editorial Universidad Externado de Colombia. 1996. Jakobs, Günther. Sobre la génesis de la obligación jurídica. Traducción de Manuel Cancio. Bogotá: Editorial Universidad Externado de Colombia. 1999. Jakobs, Günther. Dogmática de derecho penal y la configuración normativa de la sociedad. Madrid: Editorial Civitas. 2004. 121
ACERCA DE LA FUNDAMENTACIÓN EPISTEMOLÓGICA DEL DERECHO PROCESAL
Jakobs, Günther. Imputación. Fundamentos y determinación de la conducta no permitida. En: Desarrollos actuales de las ciencias criminales en Alemania. Kai, Ambos & Marcus, L., (Edts.). Buenos Aires, Editorial Temis, 2012. Kant, Immanuel. Crítica de la razón práctica. Traducción de Dulce María Granja. México D.F.: Fondo de Cultura Económica; Universidad Autónoma Metropolitana Unidad Iztapalapa; Universidad Nacional Autónoma de México. 2011. Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Traducción Roberto Vernego. México D.F.: Editorial Universidad Nacional Autónoma de México. 1982
EL DERECHO PROCESAL DESDE LA OPTICA DEL DERECHO COMPARADO
Kelsen, Hans. Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: El otro Kelsen, en Correas, Óscar (edit.). México D.F.: Universidad Autónoma de México. 1989, pp. 283-317.
Rodrigo Rivera Morales*
Leiter, Brian. Naturalismo y teoría del derecho. Traducción de Giovanni Battista Ratti. Madrid: Editorial Marcial Pons. 2012.
Introducción
López, Hernán. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. t. I. 9.ª Ed. Bogotá: Editorial Dupré, 2007.
Ya son 43 Congresos de rica historia jurídica cuyo protagonismo esencial ha sido el esfuerzo de grandes juristas colombianos, como Hernando Devis Echandía y Jairo Parra Quijano, junto con los equipos que los acompañaron. Obviamente, el Instituto tiene un profundo raigambre nacional, por dos razones fundamentales: la primera, entender que el derecho es estudio y discusión permanente, que requiere de savia nueva que impulse los cambios necesarios, por eso, se ha desarrollado con pasión el programa de semilleros en todos los lugares de la patria colombiana, la segunda, integrar la discusión nacional y local, por ello, se han constituido los capítulos en cada departamento. Por eso, hoy día en Colombia es un instituto robusto que integra los jóvenes con sus maestros, los académicos con el ejercicio profesional, y la magistratura comparte ese debate formativo para mejorar su función de servidores judiciales
Mill, John Stuart. Sistema de lógica. Inductiva y deductiva. Traducción de Eduardo Ovejero y Maury. Madrid: Daniel Jorro Editor. 1917. Moore, George. Principia ética. Traducción de María Vázquez Guisán. Barcelona: Editorial Crítica. 2002. Popper, Karl. La sociedad abierta y sus enemigos. Traducción de Eduardo Loedel. Buenos Aires: Editorial Paidos. 1967. Prades, Josep. La fragilidad de los sucesos y la normatividad de la causalidad. En: Causalidad y atribución de responsabilidad. Papayannis, Diego. Madrid: Marcial Pons. pp. 19-76. Reyes, Agustín. Administración moderna. México: Editorial Limusa. 2007. Ross, A. Lógica de las normas, traducción de José Hierro, Madrid, Editorial, Tecnos, 1971. Terry, George R. & Franklin, Stephan. Principios de administración. 5.ª Ed. Traducción de Alfonso Vasseur Walls. México: Compañía editorial Continental S.A. 1995. Sánchez, Luis. ¿Se origina la falacia en Hume? En: Revista Doxa, cuadernos de Filosofía del Derecho, vol. 30, 2007, pp. 636-651. Stoner James A. F., Freeman, R. Edward & Gilbert JR., Daniel R. Administración. Traducción de Pilar Mascaró Sacristán. México: Prentice Hall Hispanoamericana. 1996. Von Wright, Georg. Norma y acción. Una investigación lógica. Traducción de Pedro García Ferrero. Madrid: Editorial Tecnos, 1970. 122
Con mirada de visionario Jairo Parra entendió que en la medida que el Instituto se fortalecía interiormente, tenía que estirar sus manos a los amigos cercanos para que marcharan juntos en el campo procesal, en medio de proceso globalizante de culturas e ideologías, por ello, se crearon en algunos países los capítulos del Instituto colombiano de Derecho procesal, pero lo más importante de su visión, era que se expandiera, al menos, en Iberoamérica, * Doctor en Derecho Constitucional y Procesal. Presidente Capítulo Venezuela del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Profesor de Universidad Católica del Táchira. Profesor invitado de diversas universidades iberoamericanas: Libre-Bogotá, Libre-Cúcuta, Pontificio Universidad Católica del Perú, Universidad de Salamanca. Autor de varias obras jurídicas.
123
EL DERECHO PROCESAL DESDE LA ÓPTICA DEL DERECHO COMPARADO
Rodrigo Rivera Morales
el programa de semilleros. Entendemos, este intercambio como una forma pedagógica de ir formando lazos de unión, de investigación de objetivos comunes en los problemas relativos a la justicia.
investigación jurídica1. Esto es, un procedimiento de la ciencia jurídica2 que se sigue cuando se ha fijado la atención en dos o más objetos, o figuras, para descubrir sus formas de aparecer, de desarrollo, sus relaciones o apreciar sus semejanzas y diferencias. También, se puede decir que es el procedimiento de cotejar dos o más instituciones, entre sí y con otras similares.
En el marco de este XLIII congreso se rinde homenaje a Jairo Parra Quijano. Por el conocimiento que tengo de él, es renuente a los homenajes y a las loas, es un hombre sencillo que entiende que la mejor obra que podemos hacer es ayudar a los demás, en especial, ayudar a progresar a los jóvenes para que persigan cambios sociales y jurídicos en función de la justicia social, jóvenes que entiendan el compromiso de la solidaridad y el reconocimiento de los otros, jóvenes que supere los resabios del pasado e inteligentemente afronten lo, que s problemas del futuro. No hay duda, que la comunidad jurídica colombiana siente orgullo de su maestro y líder Jairo Parra Quijano, y para los jóvenes un ejemplo a quien imitar. En Venezuela, muchos venezolanos, nos sentimos orgullosos de ser sus amigos y sus discípulos. Lo mismo entiendo, que así lo sienten en muchos países. Mi enhorabuena al maestro y amigo.
1. El derecho comparado El empleo del Derecho comparado es una herramienta usual en el mundo académico y en especial, de los juristas de los países de nuestro entorno civilizatorio y cultural, obviamente, por lo general, en diversas perspectivas y objetos diferentes. Lo cierto es que, sin importar la especialidad, los diversos tratadistas y estudiosos, habitualmente han acudido en consulta a los sistemas, instituciones, institutos y ordenamientos positivos extranjeros, no siendo el objeto principal de su trabajo, sino para comparar. Hoy, más que en épocas anteriores, producto de la globalización y el inmenso desarrollo de las TIC`s, que inciden en la internacionalización de capitales, tecnologías, conocimientos, movilidad de personas y mercado global y virtual, han dado pie a múltiples problemas de orden jurídico, entre ellos, en el orden procesal, que reclama uniformidad y seguridad jurídica, súmese a esto, al dramático incremento del crimen organizado, ha empujado que miremos unos a otros, pues es, una necesidad apremiante de observar como otros Estados resuelven los diversos problemas que se confrontan y que requieren una solución jurídica. Bajo esa perspectiva, indudablemente, el Derecho comparado se presenta como una útil herramienta, entendiéndola como un método jurídico de 124
En la historia del empleo del método comparado en el derecho, observamos que, normalmente se siguió la tendencia era realizar comparación con los derechos de los países más cercanos, así los procesalistas italianos de principios del siglo xx aprendieron alemán y dieron a conocer a los creadores del proceso civil de finales del siglo XIX (Bülow, Hellwig o Rosenberg) y a los iniciadores del proceso penal de la misma época más o menos (Zachariä, Beling, etc.) en su país. Los españoles se dieron a conocer el francés y el italiano, eran sus más cercanos y lenguas parecidas, así conocieron a autores alemanes, italianos y franceses. Esto implica, en aplicación del método comparativo, que se acudía a sistemas más o menos comunes, que constituían familias jurídicas o círculos jurídicos. A manera de simplificación, de acuerdo a doctrina alemana3 hay 6 familias jurídicas o círculos jurídicos: 1) La familia Romana, 2) La familia Alemana, 3) La familia angloamericana, 4) La familia Nórdico europea (llamado derecho Escandinavo), 5) La familia del lejano oriente (derecho Japonés y Chino) y 6) Derecho religioso (Islámico e Hindú). Señala Gómez Colomer que “más modernamente Somma, por ejemplo, habla de sistemas y familias de sistemas, distinguiendo entre la tradición jurídica occidental, y dentro de ella el sistema de common law y el sistema de civil law, el derecho socialista, y el derecho latinoamericano como periferia del derecho occidental”4. En mí criterio, por razones históricas y culturales, me parece esta la más adecuada para el enfoque en Iberoamérica, sin olvidar que hay variedades en el derecho islámico, al igual la existencia del derecho africano con diversidad de formas y enlaces. 1
Gómez Colomer, Juan Luis. (2020). “El método comparatista en el ámbito del Derecho Procesal”. México Criminalia. Academia de Ciencias Penales. Ubijus Editorial, S.A. de C.V. Año LXXXVII • Nueva época • Diciembre-2020, p. 990.
2
Por supuesto, no es exclusivo de la ciencia jurídica, en todas las ciencias se emplea el método comparativo. Zweigert, Konrad/Kotz, Heinz, citados por Stürner, Rolf. (2007). “Derecho Procesal y Culturas jurídicas”, Chile. Universidad de Talca Talca, Chile. Revista Ius et Praxis, 13 (1): 435 - 462, 2007.
3
4
Gómez Colomer, Juan Luis. (2020). “El método comparatista en el ámbito del Derecho Procesal”. Ob. cit., p. 993.
125
EL DERECHO PROCESAL DESDE LA ÓPTICA DEL DERECHO COMPARADO
No tenemos dudas que el método de derecho comparado presenta utilidad, pero también peligros. Si bien, se aplica para describir como es el proceso o la institución que sea objeto de investigación con países aledaños o de la misma familia jurídica presenta ventaja que hay una tradición histórica o cultural caso comunes, pero habrá que tener cuidado con la situación actual estructura de esos países y nuestro país. El problema radica cuando se compara para copiar, pues trasladar sin más análisis una institución puede causar efectos perversos, confusiones e inaplicabilidad práctica. De manera, que debe hacerse estudios más amplios que permitan prever que el sistema o institución extranjera estudiado funcionará en el país receptor. Si bien es cierto, que las mayorías de tesis doctorales emplean el método comparativo, sus estudios versan sobre institutos específicos, por ejemplo, sobre extradición, cooperación internacional judicial, ejecución de sentencia, procedimiento monitorio, etc., debe indicarse que son pocos los estudios sobre objetos más amplios, por ejemplo, el proceso en el ámbito del derecho anglosajón y el continental europeo. Vale indicar que en los últimos años quien tuvo mayor preocupación sobre este tema ha sido el gran jurista italiano Michele Taruffo. Expresa Dondi, refiriéndose a Taruffo “Para quien se ocupa del proceso y, más en general, de la cultura jurídica, la importancia de los trabajos realizados alrededor de la comparación representa innegablemente una de las herencias más relevantes del siglo recién terminado”5. Vamos a examinar, en este trabajo, siguiendo la perspectiva de Taruffo, la finalidad del proceso. Parar ellos tomaremos sus puntos de vistas comparatistas sobre justicia, verdad y prueba, sometiéndolos en comparación con la visión configurada en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica y el Código General del Proceso. La importancia de examinar el derecho procesal desde una perspectiva comparada halla plena justificación en el marco de la globalización y empleo universal de las TIC`s, pero más para nosotros en el continente americano, en el cual, aun presentamos índices alarmantes de desigualdad, y que frente a la presencia de poderes económicos transnacionales, debemos rescatar la idea de integración, para ello no hay dudas que tenemos que tratar de unificar las instituciones procesales de manera que sea posible en un plano regional el acceso a la justicia real para todos. 5
Dondi, Angelo (2016). “Taruffo comparatista. Una mirada original a los problemas del proceso civil.” En obra colectiva Debatiendo con Taruffo. Madrid, Editorial Marcial Pons, p. 55.
126
Rodrigo Rivera Morales
2. Finalidad del proceso Tradicionalmente se ha afirmado que el proceso jurisdiccional es el mecanismo adecuado para la solución de los conflictos intersubjetivos que se presentan en el seno social. Bajo esta idea se entendía que la finalidad del proceso es la solución del conflicto. En otras perspectivas se afirmaba que el proceso jurisdiccional contribuía a la legitimación del cumplimiento de los estados de sus fines bajo la configuración como estados sociales de derecho Ambas afirmaciones a nuestro criterio nos parecen muy limitadas. Por un lado, se le da al proceso un carácter muy individualista, situando su finalidad solo en solucionar el conflicto entre las partes, sin tomar otros aspectos internos y su relación social. Por otra parte, resulta una finalidad la legitimación muy abstracta, pues no va al fondo de la función concreta del proceso en su relación con los valores y lo social. Las nuevas corrientes, surgidas en el siglo XX, criticaron fuertemente la finalidad individualista del proceso, y entendieron que el proceso tenía una función social que conectaba el conflicto particular entre sujetos con los valores perseguidos en la organización social. Con base a esta dinámica conceptual en la ola de constitucionalización de los derechos, libertades y garantías se postuló que el proceso es el medio constitucional para la defensa de los intereses y derechos legítimos de los individuos. Criterio que se expandió el mundo occidental, por ejemplo, en las constituciones así fue reconocido: art. 24 CE, art. 26 CRBV, art. 17 CMex, art. 86 C Col. Taruffo enfatizó en esta nueva concepción que para cumplir esa finalidad el proceso de justicia, este concepto debía ser vinculado a la esencia del valor justicia. Pregonó que uno de los valores constitutivos de la justicia era la verdad6, señalando “la administración de justicia constituye un sector importantísimo de la vida social y de la actividad del Estado, de modo que en ella debieran reencontrarse los mismos valores de la verdad…”. Consecuente con esta idea de vincular la justicia con la verdad Taruffo pregonaba el valor epistémico del proceso en la búsqueda de la verdad en la impartición de la justicia. Evidentemente, para alcanzar ese fin propuesto en el proceso la única metodología judicial existente es la actividad probatoria, sobre este aspecto 6
Taruffo, Michele. (2010) Simplemente la verdad. Madrid. Editorial Marcial Pons, p. 114.
127
EL DERECHO PROCESAL DESDE LA ÓPTICA DEL DERECHO COMPARADO
Rodrigo Rivera Morales
Taruffo insistió y persistió en este campo, realizando estudios comparativos y tratando de unificar la función y operatividad de la prueba en el proceso en el civil law; además, postulando un modelo epistémico7, expresando “… interpretar el proceso como un instrumento epistemológicamente, válido y racional, esto es, si, en sí mismo, el proceso es un instrumento o método eficaz para el descubrimiento y la determinación de la verdad de los hechos en los que se funda de la decisión”.
normativa deberá tener en cuenta que el fin del proceso, desde lo axiológico de los derechos, el fin del proceso es la efectividad de los derechos sustanciales (vid art. 14 del Código Modelo paraIberoamérica). Dentro de esta perspectiva por ejemplo el CGP de Colombia asienta este postulado en el art. 12 expresa que la interpretación debe ser hecha “procurando hacer efectivo el derecho sustancial”, además hay dentro del código otras normas referentes a la prevalencia del derecho sustancial
No hay duda que en esta dinámica de reflexión sobre el proceso, en Iberoamérica, ya por vía de las reformas procesales o bien en el desarrollo de la doctrina jurisprudencial y académica se ha ido incorporando esa idea sobre la finalidad del proceso. Por ejemplo, en el Código modelo para Iberoamérica se habla en el art. 33.4 entre las facultades la de “para ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes”, también en el COGP de Ecuador en el art. 160 “(…)La o el juzgador dirigirá el debate probatorio con imparcialidad y estará orientado a esclarecer la verdad procesal”, especialmente, en los código procesales penales, se establece este norte, así: en el Venezuela (aun cuando no se cumple y se quebró totalmente le estado de derecho) en el COPP en el artículo 13 se establece “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión”, en México asume en el art. 261 esa idea epistemológica “Se denomina prueba a todo conocimiento cierto o probable sobre un hecho, que ingresando al proceso como medio de prueba en una audiencia y desahogada bajo los principios de inmediación y contradicción, sirve al Tribunal de enjuiciamiento como elemento de juicio para llegar a una conclusión cierta sobre los hechos materia de la acusación”, en forma parecida está en el Ecuador, además en el COIP, se establece el derecho a la víctima de conocer la verdad de los hechos (art. 11). Es lógico que la aplicación de la norma supone la existencia de unos que puedan ser subsumidos en el supuesto fáctico o jurídico en ella establecido, pero para que la aplicación sea justa y correcta jurídicamente es obligatorio que la premisa menor en el silogismo aplicado sea verdadera, esto es, los hechos deben estar acreditados auténticamente como ciertos. Ahora bien, esa búsqueda de la verdad y aplicación de justicia deben estar conectada en su aspecto procedimental y de aplicación del derecho con una interpretación omnicomprensiva del valor justicia, esto es, la interpretación 7
Ibídem, p. 155.
128
3. Acceso a la justicia Uno de los nudos gordianos de los sistemas de justicia ha sido el problema de acceso a la justicia. Son diversos problemas que se plantean. No sólo se trata de ajustar los códigos procesales, la realidad ha demostrado que la reforma y actualización del código procesal no basta, es necesario que concurra una transformación sistémica. Como todo sistema, está constituido por diversos elementos y factores, el sistema de justicia se fragmenta en organización judicial, organización de tribunales, infraestructura, selección de jueces, los recursos humanos de apoyo y operatividad, los modelos procesales, recursos presupuestarios, dirección de los órganos, súmese los litigantes, su formación, su ética, el control de las actividades, la dinámica de la ciencia, tecnología y técnica aplicable en el sistema Todo esto afecta el acceso de justicia. Así pues, el acceso a la justicia va más allá o es más los códigos procesales o formas de enjuiciamiento, implica una serie de aspectos como indicamos desde la forma en que estén gestionados los despachos judiciales, las prácticas concretas de los funcionarios judiciales, tanto en el desarrollo del proceso como fuera de él, esto involucra una conciencia o internalización de la justica y de su función como servidor público. Esta situación de limitación de acceso a la justicia ha sido preocupación jurídica, básicamente, del mucho académico, obviamente, de los litigantes, pero también la observación que en el seno social hay incredulidad y desconfianza hacia el sistema de justicia. Ahora bien, sin entrar al detalle de la problemática empírica, consideramos para este trabajo enfrentarlo desde una perspectiva teórica. Para ello, para ubicarnos en el campo procesal, examinaremos el acceso a la justicia en tres instancias o momentos: previo al acceso jurisdiccional, en el tránsito o iter procesal concreto, por último, la etapa posterior al proceso. 129
EL DERECHO PROCESAL DESDE LA ÓPTICA DEL DERECHO COMPARADO
Rodrigo Rivera Morales
En la primera instancia o momento, que podría llamarse pre-procesal, debe identificarse el derecho de acceso a la justicia debe asegurar a los ciudadanos a obtener información confiable y cierta sobre las vías institucionales, públicas o privadas, para la resolución de conflictos, tanto desde la disponibilidad como su acceso. En Iberoamérica, se ha ido generando esta forma a través de información institucional, lo cual, nuestro entender, es insuficiente. Debe reconocerse que en la mayoría de países Iberoamericanos se ha ido modificando y actualizando la legislación acerca de los medios alternativos de solución de conflictos, solventando algunos problemas que le restaban eficacia a estos medios, por ejemplo, la fuerza del acuerdo en la mediación y conciliación, la ejecutoriedad de medidas cautelares en el arbitraje.
En la academia, lo hemos oído muchas veces en ponencias en el Congreso Colombiano de Derecho Procesal y en otros países, muy especialmente, en las Jornadas del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, que el derecho de acceso a la justicia no debe ser asumido o conceptualizado como un conjunto de reglas rígidas vinculadas a las formas de los procedimientos, sino que debe asumirse como un conjunto de requerimientos sustantivos que permitan alcanzar la razonabilidad y racionalidad que busca un sistema protector de los derechos y libertades humanas.
En la segunda instancia o momento, el propiamente procesal que se identifica con el derecho de las personas acudir a los órganos jurisdiccionales para exigir tutela de sus derecho y pronunciamiento justo conforme a derecho en tiempo razonable. Sobre este momento, hay que expresar que una de las preocupaciones, especialmente, de la academia y de los juristas, es que debe nutrirse de la doctrina y normativa desarrollada sobre el debido proceso. Se ha propiciado desde la academia y organizaciones internacionales que el sistema en el momento del proceso debe ser asegurador de las garantías del debido proceso, lo que implica que debe estar en la ideología del juzgador un criterio de razonabilidad que fije el estándar del debido proceso a aplicar en el acceso y trámite. Debe ser más un estándar que una regla, pues por el carácter progresivo de los derechos humano va ir variando en su alcance. Finalmente, en el tercer momento, se refiere a cumplirse el mandato de lo sentenciado, es decir, la ejecución de la sentencia, lo que desde el acceso a la justicia se identifica como el derecho de las personas ha exigir el cumplimiento de la sentencia, sea restitución de su derecho, sea el cese a la pertubación o a la reparación. Visto de esta forma en esta magnitud puede afirmarse que el derecho al acceso a justicia se comprende como un derecho amplio que abarca: información adecuada y suficiente., complementada con orientación jurídica a los ciudadanos, la solución por vía judicial y las soluciones extrajudiciales los conflictos, el cumplimiento de la decisión, y “la obligación positiva de los Estados de eliminar las barreras de acceso al sistema judicial.”8 8
CENTRO DE ESTUDUIOS JURIICO DE AMÉRICA (CEJA). (2016) Mecanismos alternativos al proceso judicial para favorecer el acceso a la justicia en América Latina, p. 23.
130
Un problema en el estándar sobre este derecho al acceso a la justicia y su contenido, especialmente, para marcar uniformidad entre naciones ubicadas en un mismo sistema de derecho humanos, resulta de la bifurcación entre normativa interna y normativa internacional, lo cual se relaciona con el bloque de constitucionalidad, por una parte, por la otra con el control de convencionalidad. Hay diversos reconocimientos en las constituciones iberoamericanas de darle un tratamiento de jerarquía constitucional a los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, por ejemplo, la Constitución de República Dominicana (arts. 26 y 74.3), Constitución Mexicana (art.1), Constitución Venezuela (art, 23, no se cumple, la Constitución es papel muerto), la Constitución de Ecuador (art. 417), en Colombia si bien no se da esa jerarquía constitucional, en el artículo 93 se les da prevalencia en el orden interno. De allí, que en cierto sentido la Corte Constitucional ha sido un poco reacia al reconocimiento del control de convencionalidad (CCI) obligatorio por parte de los jueces. Examinemos un poco lo dicho por la Corte Constitucional, por ejemplo, en Sentencia C-146/21, expreso: “(…) la apertura al DIDH y el bloque de constitucionalidad en ningún caso implican la existencia de normas superiores a la Constitución Política pues, a lo sumo, las normas del bloque de constitucionalidad servirán para interpretar los derechos y deberes constitucionales. En otras palabras, las normas de DIDH incorporadas al bloque de constitucionalidad, ya sea en sentido estricto o amplio, sirven para interpretar la Constitución y para determinar si una ley en particular se ajusta al texto constitucional, pero no es un parámetro autosuficiente para analizar la validez de la legislación nacional. De allí que, para la Corte “tales tratados [no son] un referente autónomo y supraconstitucional para juzgar el contenido material de una reforma de la Carta.” Más adelante argumentando sobre la supremacía constitucional nacional argumenta: 131
EL DERECHO PROCESAL DESDE LA ÓPTICA DEL DERECHO COMPARADO
“(…) el CCI implica aceptar la existencia de normas supraconstitucionales (i.e. CADH y la interpretación que la Corte IDH ha efectuado de esta). Esta tesis es incompatible con el ordenamiento jurídico colombiano, por cuanto desconoce la supremacía constitucional y transmuta la naturaleza de la Corte Constitucional, que pasaría de ser juez constitucional a ser juez convencional. De igual forma, la Corte ha descartado la inclusión de la jurisprudencia interamericana en el bloque de constitucionalidad y ha sostenido que, en principio, tales decisiones “no puede[n] ser trasplantada[s] automáticamente al caso colombiano en ejercicio de un control de convencionalidad que no tenga en cuenta las particularidades del ordenamiento jurídico interno”. En diversos foros, entre ellos, en el mismo Congreso Colombiano de Derecho Procesal (ICDP) se ha debatido en torno al control de convencionalidad, ha presentado ponencias entre otros García Ramírez, a quien se atribuye, ser uno de los creadores y desarrolladores de la figura de control de convencionalidad. Entre otras cosas planteaba que el control de convencionalidad implica la necesidad de desprenderse de un conjunto de dogmas históricos que han anclado el derecho e impiden ir a estadios superiores, se trata de destruir mitos, por ejemplo, la supremacía exclusiva de la Constitución, cuando los derechos fundamentales son anteriores y fundantes del Estado nacional, esto significa caminar hacia un nuevo paradigma del Derecho Público, obsérvese por ejemplo, en Europa, el derecho comunitario ha impuesto a los países miembros la modificación de su legislación interna, incluso en algunos casos, la Constitución, como ocurrió con la Constitución española.9 9
La primera reforma constitucional consistió en añadir, en el artículo 13.2, la expresión “y pasivo” referida al ejercicio del derecho de sufragio de los extranjeros en elecciones municipales. El 7 de febrero de 1992 se firmó en Maastrich el Tratado de la Unión Europea por el que, entre otros, se modificaba el Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea. El artículo 8.B de éste, prescribiría, tras la aprobación del Tratado de Maastrich, que “todo ciudadano de la Unión europea que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendrá derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en el que resida…”. El Gobierno de la Nación, en la reunión del Consejo de Ministros celebrada el 24 de abril de 1992, acuerda iniciar el procedimiento previsto en el artículo 95.2 de la Constitución al objeto de que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la eventual contradicción entre la Constitución española y el que sería artículo 8.B citado. El pronunciamiento del Tribunal Constitucional, de fecha 1 de julio de 1992, declaraba: 1º que la estipulación contenida en el futuro artículo 8 B, apartado 1, del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, tal y como quedará redactado por el Tratado de la Unión Europea, es contraria al artículo 13.2 de la Constitución en lo relativo a la atribución del derecho de sufragio pasivo en elecciones municipales a los ciudadanos
132
Rodrigo Rivera Morales
Llamamos la atención también sobre la recepción en Europa del control de convencionalidad. Este concepto ha sido de creación de la CIDH, pero pronto ha sido asimilado por su análogo en Europa, el TEDH. Se ha dicho en la doctrina europea que el Estado constitucional no se concibe como un ente cerrado y aislado, celoso de su soberanía, sino que está abierto a la esfera internacional, lo que ha llevado a ceder a organismos supranacionales el ejercicio de competencias originarias en la Constitución, básicamente, porque se ha asumido el paradigma contemporáneo de los derechos fundamentales. Sabemos que decisiones del Tribunal de Estrasburgo (TEDH) son vinculantes para los Estados miembros, por otro lado, a través de sus sentencias el TEDH opera la tarea de perfeccionar el contenido y los límites de los derechos del CEDH. Así ha dicho: “Sus sentencias sirven no sólo para resolver los asuntos que se le someten, sino con más amplitud para aclarar, amparar y desarrollar las normas del Convenio y contribuir de esta manera a que los Estados respeten los compromisos contraídos como partes contratantes. (Caso Irlanda vs. Reino Unido, 18 enero 1978, párr. 154.)10 Compartimos la idea que el control de convencionalidad supone una revisión y revuelvo de las fuentes de derecho, replantear un conjunto de conceptos y categorías dogmáticas y la creación de otras decididamente novedosas. Dice Jinesta que “En efecto, ahora podemos hablar de un “parámetro o bloque de convencionalidad” que debe ser interpretado y aplicado por los jueces constitucionales nacionales, de una mutación positiva del principio de la supremacía constitucional, de la “inconvencionalidad” de las normas locales y de la “declaratoria de inconvencionalidad” de una norma o disposición nacional.”11 Sobre la calificación de derecho fundamental del acceso a la justicia la CADH es indudablemente la principal fuente normativa, obviamente, la jurisprudencia de la CIDH han reconocido como derecho fundamental, colocándolo de la Unión Europea que no sean nacionales españoles. 2º que el procedimiento de reforma constitucional, que debe seguirse, para obtener la adecuación de dicha norma convencional a la Constitución, es el establecido en su artículo 167” (Declaración del TC 1/1992). El Boletín Oficial del Estado publicó el texto de la Reforma Constitucional el día 28 de agosto de 1992. Disponible en https://app.congreso.es/consti/ constitucion/reforma/primera_reforma.htm. 10
Nuevo López, Pablo (2015). “Control de convencionalidad y aplicación judicial de los derechos fundamentales de la unión europea”. Revista Catalana de Dret Públic. Nº 60, p. 146.
11
Jinesta L, Ernesto.” Control de convencionalidad ejercido por los Tribunales y Salas Constitucionales”. En obra colectiva El control difuso de la Convencionalidad. (coord. Eduardo Ferrer Mac-Gregor.). Edita FUNDA, p. 3.
133
EL DERECHO PROCESAL DESDE LA ÓPTICA DEL DERECHO COMPARADO
Rodrigo Rivera Morales
en los arts. 8 y 25 en correspondencia con el art. 1.1 de la Convención, lo ha ido desarrollándolo y dotándolo de contenidos, lo que ha merecido calificarlo como el derecho de los derechos.
Americana de 1969, y la Carta Africana de 1981 En la aplicación de estos instrumentos encontramos los pronunciamientos de los diversos órganos internacionales, entre ellos el TEDH y la CIDH. No tenemos dudas que la jurisprudencia internacional constituye un factor crucial en el sistema de protección y tutela de los derechos humanos, en conjunto con las normas, medios nacionales e internacionales.
Ha expresado Barnarles Rojas12 que “El acceso a la justicia se entiende por la propia Corte “… como una ‘norma imperativa de Derecho Internacional’, (que) no se agota ante el hecho de que se tramiten los respectivos procesos internos, sino que exige que el Estado garantice que estos aseguren, en un tiempo razonable, la satisfacción de los derechos que tienen las partes en el mismo…”, teniendo como base de tal afirmación las sentencias de la Corte IDH del “caso Bulacio”13y del “caso Palamara”14. En sentencia de la CIDH del caso Baena Ricardo vs Panamá de 2001, dijo: “137. El artículo 8.1 de la Convención consagra los lineamientos del llamado “debido proceso legal”, que consiste en el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada en su contra o para la determinación de sus derechos.58 El artículo 8.2 de la Convención establece, adicionalmente, las garantías mínimas que deben ser aseguradas por los Estados en función del debido proceso legal. Por su parte, el artículo 25 de la Convención ordena proporcionar un recurso sencillo y rápido para la protección de los derechos de las personas.”15 Así que el acceso a la justicia no es de cualquier forma, sino vinculada al debido proceso legal.
4. Debido Proceso En una mirada sobre el debido proceso en el derecho comparado encontramos que desde lo internacional hay un marco normativo en la Convención Europea de 1950, en el Pacto Internacional de 1966, en la Convención 12
Narnarles Rojas, Ernesto (2019). “El acceso a la justicia en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos”. Ius et Praxis vol.25 no.3 Talca dic. 2019. Disponible: https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext& pid=S0718-00122019000300277.
13
CIDH. Sentencia, “Bulacio con Argentina”, 18 de septiembre de 2003, C 114.
14
CIDH. Sentencia Corte IDH, “Palamara contra Chile”, 22 de noviembre de 2006, C 188. Disponible en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_72_esp. pdf.
15
CIDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá, Sentencia de 2 de febrero de 2001. Disponible en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_72_esp.pdf
134
Debemos estar conscientes que actualmente en el panorama mundial hay un impulso renovado en torno al debido proceso, existe una constante revisión nacional debido a la presencia e influencia del derecho internacional sobre los derechos humanos y por la jurisprudencia proveniente de los tribunales internacionales que tienen a su cargo la función de la interpretación de los tratados sobre esta materia.16 Los ordenamientos nacionales Iberoamericanos han ido reconociendo constitucionalmente el debido proceso y por vía jurisprudencial se ha ido desarrollando. Por ejemplo, en Colombia en Sentencia T-795/98. “El artículo 29 de la Carta Política consagra el derecho fundamental al debido proceso, como el conjunto de garantías que procuran la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten las formalidades propias de cada juicio y se logre la aplicación correcta de la justicia. En consecuencia, para que la protección a este derecho sea efectiva, es necesario que cada una de las etapas procesales estén previamente definidas por el legislador, pues, de lo contrario, la función jurisdiccional quedaría sujeta a la voluntad y arbitrio de quienes tienen la función de solucionar los conflictos de los asociados y de resolver sobre la interdependencia de sus derechos.” En Perú, el debido proceso se encuentra reconocido en el art. 139, inciso 3 de la Constitución Nacional que son principios y derechos de la función jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. Así en STC Exp. 097272005-PHC/TC)1 Se trata de una sentencia emitida el 6 de octubre del 2006, respecto al debido proceso y tutela efectiva “Respecto a la magnitud de las infracciones en el contenido de ambos derechos, el TC señala que solo si se vulnera el contenido esencial de alguno de los dos derechos mencionados, se trata de un proceso contrario a la Constitución.” 16
García Ramírez, Sergio (2006). “El debido proceso. concepto general y regulación en la convención americana sobre derechos humanos”. En Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XXXIX, núm. 117, septiembre-diciembre de 2006, pp. 637-670.
135
EL DERECHO PROCESAL DESDE LA ÓPTICA DEL DERECHO COMPARADO
Rodrigo Rivera Morales
Si bien, el debido proceso se ha calificado como derecho fundamental en varias constituciones y en Tratados y Convenios Internacionales. Se ha tomado como un derecho inherente a la persona, quien tiene derecho a que se le garantice sus derechos conforme al pacto social, no es menos cierto que constantemente se producen violaciones del debido proceso, en especial en materia penal, laboral y administrativa. Cuestión que es común en Iberoamérica.
su trámite se respeten las formalidades propias de cada juicio y se logre la aplicación correcta de la justicia. En consecuencia, para que la protección a este derecho sea efectiva, es necesario que cada una de las etapas procesales estén previamente definidas por el legislador, pues, de lo contrario, la función jurisdiccional quedaría sujeta a la voluntad y arbitrio de quienes tienen la función de solucionar los conflictos de los asociados y de resolver sobre la interdependencia de sus derechos.”
Algunos anotan que tal situación se debe a un déficit democrático, otros apuntan se aun hay viejos conceptos inquisitoriales internalizados y no se han suoerado esos viejos dogmas y sesgos. Por ello, sostengo que un paso adelante para uniformar un respeto de debido proceso con todas las garantías es el establecimiento del control de convencionalidad, de manera que los jueces nacionales en una especia de control difuso apliquen control de convencionalidad.17 En derecho comparado sobre el debido proceso hay uniformidad en la doctrina y en la jurisprudencia que es un derecho de estructura compleja, que está conformado por un conjunto de principios, reglas, garantías y derechos que integralmente aseguran que el proceso sea justo, de manera que el quebrantamiento de cualquiera de esos integrantes constituye infracción al debido proceso. Colombia lo ha acogido así en su jurisprudencia, por ejemplo, en materia penal en Sentencia C-475/97. ““El debido proceso es un derecho de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la acción punitiva del Estado no resulte arbitraria. Algunas de las reglas constitucionales que configuran este derecho son de aplicación inmediata y anulan cualquier norma que las limite o restrinja. Así por ejemplo, el derecho a la legalidad del delito y de la pena no admite restricción ninguna, como tampoco el principio de la no reformatio in pejus, o el principio de favorabilidad (art. 29 del C.P.).” Criterios que en nuestra interpretación son aplicables en cualquier procedimiento. Puede afirmarse esa interpretación en Sentencia T-795/98. “El artículo 29 de la Carta Política consagra el derecho fundamental al debido proceso, como el conjunto de garantías que procuran la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante 17
Castilla Juárez, Karlos A. (2013). “¿Control interno o difuso de convencionalidad? Una mejor idea: la garantía de tratados” Universidad Nacional Autónoma de MéxicoInstituto de Investigaciones Jurídicas. Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XIII, 2013, pp. 51-97, México, D. F., ISSN 1870-4654 Vid también trabajos de Eduardo Ferrer Mac-Gregor sobre Control difuso y convencionalidad.
136
En cuanto al contenido hay uniformidad en el derecho revisado, especialmente el Iberoamericano, que está integrado por: • Derecho a la legalidad (procedimiento previo en ley como derecho aplicable) • Derecho de defensa en todo grado, implica asistencia técnica, derecho a asistencia consular• Derecho a juez natural, autónomo, imparcial y legal, idóneo • Derecho a conocer lo que obra en contra, a interprete, a plazo razonable para defenderse • Derecho el non bis in idem • Derecho a prueba • Derecho a presunción de inocencia • Derecho a decisión conforme a derecho en plazo razonable • Derecho a recurrir (Garantía no reformatio in peius) • Derecho a no auto incriminarse.
5. ¿Déficit procesal respeto a los derechos sociales? Finalmente, un tema altamente polémico y con salidas diversas, con escasa respuesta normativa, es la las vías procesales para a exigencia de los derechos sociales. Las Constituciones Iberoamericanas en general definen al Estado nacional como Estado social y de Derecho. Esto tiene diversas implicaciones. Entre ellas que la sociedad tiene primacía sobre el Estado, que la actividad de este está en función de lograr el progreso social en el marco de la paz y la cohesión social. En las Constituciones se han asumido un conjunto de derechos sociales, económicos y culturales que se han calificado como derechos humanos de segunda generación, así mismo se han reconocido otros, como el desarrollo 137
EL DERECHO PROCESAL DESDE LA ÓPTICA DEL DERECHO COMPARADO
Rodrigo Rivera Morales
sustentable, el desarrollo y progreso económico social. el derecho a la libre autodeterminación.
En la doctrina de la CIDH ha fundamentos para exigir la creación de las vías procesales para la exigencia de los derechos sociales. Ha dicho la CIDH19
La realidad Iberoamericana nos dice el Estado social no cumplido sus funciones, algunos acaban de atribuirle esos males a la democracia, otros al sistema de representatividad.
“En la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los artículos 8 y 25 son los que tradicionalmente se asocian con una doctrina en desarrollo sobre garantías judiciales y protección judicial de los derechos humanos. En sus propios términos, estos dos artículos se aplican a toda situación en que se deba determinar el contenido y alcance de los derechos de una persona sometida a la jurisdicción del Estado parte, ya sea que se trate de materias penales, administrativas, fiscales, laborales, de familia, contractuales o de cualquier otra índole….(el destacado es propio).”
Lo cierto es que hay desigualdad social, hay grandes segmentos de población en situación de pobreza, es más, hay segmento poblacional, en varios países de América, en condición de pobreza crítica. Los indicadores de diversa procedencia investigativa y de registro muestran que hay un gran segmento de la población que no tiene acceso a los bienes de salud, de educación, de alimentación suficiente, a ingresos mínimos vitales. Esta condición crítica de pobreza y carencia es un quebrantamiento de derechos humanos, pues la carencia de alimentación sana y vital afecta a la vida, la carencia de educación afecta al desarrollo libre de la personalidad, la ausencia de atención a la salud lesiona el derecho a la integridad física y al derecho a la vida. Hace años, en reclamo del debido proceso, afirmábamos “de qué vale el reconocimiento de los derechos sino tenemos a disposición mecanismos reales para protegerlos. Eso mismo debemos preguntarnos hoy día ¿De que valen el tinglado de derecho sociales en las Constituciones si no tenemos mecanismos para exigirlos y pedir su protección? Expresa Carbonel18 que como una herramienta valida de garantía d ellos derechos sociales se requiere el fortalecimiento de las vías procesales y medios de defensa idóneos para exigirlos o para que sus violaciones pueden sr tramitas ante los tribunales o ante organismo protectores de los derechos humanos. Creo que debe asumirse la tesis de Carbonell, en el sentido que si bien no existen vías procesales, de ninguna manera significa que los derechos sociales no obliguen plenamente a los órganos públicos; la no existencia de esas vías procesales involucra, simplemente, que las violaciones producidas no podrán ser reclamadas ante los órganos judiciales para exigir reparación del derecho infringido, Consecuentemente, una labor de los juristas que sientan la injusticia como propia y que les abofetee la inmensa masa de pobreza sin acceso a los bienes creados en la sociedad deben bregar por la creación de procedimientos de carácter judicial para subsanar esa injusticia de carencia de acceso a la justicia para grandes segmentos de la población y se supere ese vacío legal en protección de los derechos humanos. 18
Carbonell, Miguel (2012). Los derechos sociales: elementos para una lectura en clave normativa. Madrid, Editorial Trotta.
138
Así observamos que en línea con lo establecido por el artículo 8.1 de la CADH, son numerosos los precedentes del SIDH en los que se ha recalcado la vigencia del debido proceso legal en todo proceso en que esté en juego la determinación del contenido y alcance de los derechos humanos, sin importar la materia de la que se trate. En documentos de OEA20, tomando referencias de la CIDH ha señalado: “177. La jurisprudencia del SIDH ha trazado un estrecho vínculo entre los alcances de los derechos consagrados en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana. De esta manera, se ha establecido que los Estados tienen la obligación de diseñar y consagrar normativamente recursos efectivos para la cabal protección de los derechos humanos, pero también la de asegurar la debida aplicación de dichos recursos por parte de sus autoridades judiciales. Concretamente, la Corte IDH ha destacado en numerosas oportunidades que “los recursos deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal”124. Un tercer aspecto que abarca el derecho de acceder a la justicia en materia de derechos económicos, sociales y culturales es la definición de criterios claros sobre debido proceso legal en sede judicial, cuando la garantía de estos derechos está en juego. 19
CIDH. Cfr.Segundo Informe de Progreso de la Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio,cit.
20
Organización de los Estados Americanos Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El Acceso a la Justicia como Garantía de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Estudio de los Estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. (OEA Documentos Oficiales. OEA/Ser.L/V/II) (OAS Official Records Series. OEA/Ser.L/V/II) ISBN 0-8270-5154-9
139
EL DERECHO PROCESAL DESDE LA ÓPTICA DEL DERECHO COMPARADO
178. Al haber una relación directa entre la idoneidad del mecanismo judicial y la integridad de los derechos económicos, sociales y culturales, la fijación de un plazo razonable de los procesos en materia social, la efectiva igualdad de armas en el proceso, y la adecuada revisión judicial de las decisiones administrativas, entre otras cuestiones, representa un camino para la exigibilidad de estos derechos.” Eb Iberoamérica, en situaciones muy puntuales los jueces, a los que se han calificado de activismo judicial, han tratado de dar protección a derechos de segunda generación usando como herramienta una interpretación hermenéutica extensiva de los derechos humanos de primera generación. Son casos muy escasos, la gran parte de peticiones de protección son denegadas bajo diversas maniobras argumentativas, por supuesto, siguiendo la ideología reduccionista neoliberal
EL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL COMO CAMINO HACIA IGUALDAD REAL O MATERIAL Jesús Hernando Álvarez Mora*
Resumen
Conclusiones Primera: El derecho a de acceso a la justicia implica una transformación estructural del sistema judicial, que va desde la organización judicial hasta la formación de los diversos operadores de justicia. Segunda: El debido proceso es un derecho en creación que persigue enjuiciamiento justo lo que implica que debe mejorarse notablemente la metodología de búsqueda de la verdad y los mecanismos para validar los instrumentos cognitivos que posibiliten una sentencia justa conforme a derecho. Tercero: Hay negación del acceso a la justicia, o dicho de otra manera, la actual configuración del derecho a acceso a la justicia es incompleto, pues no comprende la posibilidad de la exigencia procesal de los derechos sociales, económicos y culturales. Rodrigo Rivera Morales Madrid, Barrio Hortaleza, 2022
El artículo tiene como propósito resaltar la importancia que en Colombia viene cosechando la institución jurisprudencial constitucional conocida como el estado de cosas inconstitucional y su positiva relación con sectores sociales históricamente marginados o abandonados por el Estado o víctimas de la sinrazón humana fundada en el egoísmo y la maldad. Luego de hacer una breve referencia sobre la acción de tutela con el único propósito de contextualización, se define estado de cosas inconstitucional y se precisan los requisitos para su procedencia definidos por la Corte Constitucional. Finalmente, se referencian en cuadro resumen las sentencias que en Colombia se han proferido en esta materia bajo la Constitución Política de 1991, lo que da soporte a las conclusiones. Palabras claves: Constitución Política, Corte Constitucional, acción de tutela, derechos fundamentales, principio constitucional, igualdad, colaboración armónica, estado de cosas inconstitucional.
* Abogado y especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Libre, Doctor en Derecho de la Universidad Alfonso X El Sabio de España. Docente de Derecho Constitucional. Ha sido decano y rector de la sede principal de la Universidad Libre, conjuez de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, del Consejo Nacional Electoral y de la Corte Constitucional. Es Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
140
EL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL COMO CAMINO HACIA IGUALDAD
1. INTRODUCCIÓN En estos 31 años de vigencia de nuestra Norma de Normas1, se han destacado los mayúsculos logros y grandes avances que ha tenido Colombia desde su expedición. Entre estos se encuentran, sin asomo de duda, la Corte Constitucional2 y las acciones constitucionales3, entre ellas, la llamada joya de la corona como lo es la acción de tutela, que tiene como fin proteger los derechos constitucionales fundamentales y, como efecto, ha facilitado el acceso de todas las personas, sin consideración diferente a su ser, a la administración de justicia, a una justicia material y eficaz, cual soporte de una verdadera democracia. Por esta y otras razones, la jurisprudencia se ha convido en un medio idóneo para la protección de los derechos fundamentales.4 La acción de tutela, que fue instituida pensando en la persona individualmente considerada a la cual se le amenace o se le vulnere uno o varios derechos constitucionales fundamentales, ha tomado un vuelo relevante y determinante por vía jurisprudencial. No sólo se ha quedado en la concreción individual de protección efectiva de los derechos, sino que ha avanzado, de manera ejemplarizante, ante un mundo fáctico en que la amenaza o vulneración de dichos derechos la padece de manera reiterada, consistente y sistemática, un grupo de personas por la acción o la omisión de varias autoridades, dando paso a declaratorias de estado de cosas inconstitucional (ECI) mediante sentencias llamadas estructurales. 1
La Constitución Política de 1991 fue sancionada el día 4 de julio de 1991 por los copresidentes de la Asamblea Nacional Constituyente Álvaro Gómez Hurtado, Antonio Navarro Wolff y Horacio Serpa Uribe y promulgada en la Gaceta de la Asamblea Constituyente el día 7 del mismo mes y año.
2
Sobre la importancia de la Corte Constitucional, se recomienda el libro La Corte Constitucional y sus magistrados. Derecho Constitucional para la humanidad. JIMÉNEZ, William Guillermo, Universidad Libre, Bogotá, 2021.
3
Con frecuencia se suele hablar de una Constitución contenciosa debido a que en su texto se contemplan varias acciones que, por lo mismo, son de rango constitucional: habeas corpus (Art. 30), acción de tutela (Art. 86), acción de cumplimiento (Art. 87), acciones populares y acción de grupo (Art. 88), acción de repetición (Art. 90), acción de nulidad por inconstitucionalidad (Art. 237/2), acción pública de inconstitucionalidad (Art. 241), acción de pérdida de investidura (Art. 183) y acción nulidad electoral (Art. 264). TOLOSA VILLABONA, Luis Armando. La jurisprudencia como medio para la protección de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidad Libre. Primera Edición, 2022.
4
142
Jesús Hernando Álvarez Mora
Para una mejor compresión del tema central en este escrito, esto es, del ECI, brevemente se alude a algunos aspectos básicos de la acción de tutela, de tal suerte que el lector avezado en el tema bien puede prescindir de su lectura y nada pasa. La importancia puede radicar en el cuadro resumen de las sentencias de ECI que nuestro Tribunal Constitucional ha proferido bajo el abrigo de la Constitución Política de 1991 (CP). Se precisa que no se trata de un riguroso estudio técnico de línea jurisprudencial en la materia, sino de una relación de sentencias con criterio cronológico que tiene como fin mostrar, de manera sencilla, los asuntos problémicos tanto fácticos como jurídicos que han dado lugar a fallos declarando los ECI.
2. ACCIÓN DE TUTELA 2.1 Un compromiso internacional Luego de la tragedia humanitaria que significó la segunda guerra mundial, fue imparijitable un despertar en la necesidad de proteger los derechos humanos con una visión universal. No obstante las declaraciones de derechos humanos que a la sazón habían inspirado el modelo de Estado liberal de derecho5, en el contexto de posguerra surge la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 19486. En este valioso instrumento internacional, que viene a nutrir el modelo de Estado social, constitucional y democrático de derecho, de manera expresa se les exige a los Estados miembros de la Naciones Unidas (ONU) que deben tener un mecanismo efectivo para la protección de los derechos fundamentales. Dice el artículo 8º de la Declaración “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”. A su turno, ante las contantes vulneraciones de los derechos humanos en el tejido americano y, en consecuencia, la imperiosa necesidad de actuar en bloque regional para coadyuvar en la garantía de los derechos y libertades y defender y fortalecer la democracia, en el año de 1969, en la ciudad de San 5
La más importante y de mayor influencia en Occidente y, por supuesto en Colombia, fue la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, Francia.
6
Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París, el 10 de diciembre de 1948, mediante la Resolución 271A (III).
143
EL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL COMO CAMINO HACIA IGUALDAD
Jesús Hernando Álvarez Mora
José de Costa Rica, fue proclamada por la Organización de Estados Americanos (OEA) la Convención Americana sobre Derechos Humanos7, la que también exige a los Estados miembros instituir un mecanismo o recurso que, además de efectivo, sea sencillo y rápido, para la protección de los derechos fundamentales.
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. “La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Prescribe dicha Convención: “Artículo 25 Protección Judicial “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
“Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. “En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. “La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.
“2. Los Estados Partes se comprometen: “a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; “b) a desarrollar las posibilidades del recurso judicial, y “c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”. Como se puede inferir, los señalados instrumentos internacionales suscritos en cada caso por organismos de los cuales Colombia es Estado parte le imponían la obligación de contemplar un recurso efectivo, sencillo y rápido para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, compromiso que con tesón honró el constituyente de 1991 al contemplar la acción de tutela.
2.2 Desarrollo constitucional, legal y reglamentario
A nivel constitucional8, también es importante tener presente el artículo 241/9 de la CP que autoriza a la Corte Constitucional, en su papel de guardiana de la integridad y supremacía de la CP, “Revisar, en la forma que determine la Ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales”. De otro lado, se aclara que a la luz del artículo 152/1 de la CP, la acción de tutela se debió regular por medio de una ley estatutaria9. Sin embargo, ante la urgencia de su entrada en vigor y como quiera que al ser promulgada la CP no estaba sesionando el Congreso de la República10, mediante el artículo 8
De la misma manera, son relevantes los artículos 93 y 94 de la CP, en clave de bloque de constitucionalidad. Sobre este tema, se recomienda MANILI, Pablo Luis, Bloque de Constitucionalidad. Buenos Aires: Editorial La Ley, 2005.
9
Especial categoría de la ley que incluye la CP. Se caracteriza, según lo normado por los artículos 152 y 153 de CP, por las materias a ellas reservadas entre las cuales se encuentran los recursos para la protección de los derechos fundamentales, el trámite especial para su aprobación por el Congreso de la República exigiendo que sea tramitada en una mima legislatura y aprobada por mayoría absoluta y, finalmente, un control previo de constitucionalidad que ejerce la Corte Constitucional.
10
CALDERÓN, Camilo. Revocatoria del Congreso en 1991. Revista Credencial Historia No. 162. Biblioteca Virtual del Banco de la República. En línea: https://www.
La acción de tutela está contemplada en el artículo 86 de la CP, que dice: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección 7
Conocida como el Pacto de San José de Costa Rica, fue suscrita en esta ciudad luego de la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos el 22 de noviembre de 1969. Entró en vigor el 18 de julio de 1978. En Colombia fue aprobada mediante la Ley 16 de 1972.
144
145
EL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL COMO CAMINO HACIA IGUALDAD
transitorio 5/b de la CP se revistió al presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para regular por medio de decretos con fuerza de la ley, entre otros institutos jurídicos, la acción de tutela. Es por esta razón que esta acción está regulada por medio del Decreto 2591 de 199111, su principal norma legal12. En el ámbito reglamentario, el presidente de la República, con fundamento en el artículo 189/11 de la CP, ha expedido los siguientes decretos reglamentarios, con especial énfasis en materia de reparto de la acción de tutela: Decreto 306 de 1992, Decreto 1382 de 2000, Decreto 1069 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho13), Decreto 1834 de 2015 (Reparto de tutelas masivas) y el Decreto 333 de 202114. Por último, ha de observarse el Acuerdo 02 de 2015, “Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional”.
banrepcultural.org/biblioteca-virtual/credencial-historia/numero-162/revocatoriadel-congreso-en-1991. Consultado el 02 de junio de 2022. 11
El Decreto 2591 de 1991 ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional al ser demandados algunos de sus apartes en virtud de la acción pública de inconstitucionalidad: C-543 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Rodríguez; C-018 y C-054 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-155A de 1993, M.P. Fabio Morón Díaz; C-531 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-134 de 1994 y C-243 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-092 de 1997 y C-1716 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-1006 de 2008 y C-367 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; C-483 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-378 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-940 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-987 de 2010 M.P. Humberto Antonio Cierra Porto. C-122 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido; y C-132 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos.
12
También tiene como soporte legal el artículo 43 de la Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
13
Puede consultarse en: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/ norma.php?i=74174
14
El Decreto 333 de 2021, expedido por el presidente de la República Iván Duque Márquez, introduce modificaciones al Decreto 1069 de 2015 en materia de reparto de la acción de tutela, el cual ha tenido relevantes críticas, en particular, por el numeral 12 del artículo 1º que dice: “Las acciones de tutela dirigidas contra las actuaciones del Presidente de la República, incluyendo las relacionadas con seguridad nacional, así como las actuaciones administrativas, políticas, programas y/o estrategias del Gobierno nacional, autoridades, organismos, consejos o entidades públicas relacionadas con la erradicación de cultivos ilícitos, serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, al Consejo de Estado”.
146
Jesús Hernando Álvarez Mora
2.3 ¿Qué es la tutela? Es un recurso, mecanismo o medio judicial especial para la protección de los derechos fundamentales15. Es, entonces, un recurso efectivo, sencillo, inmediato y sumario de amparo que tienen todas las personas para la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando no exista otro medio judicial para su protección o existiendo se interponga para evitar un perjuicio irremediable. En el campo procesal, la tutela se puede asumir como una acción16. De esta manera se puede definir como la facultad que tiene toda persona de poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado para la protección de uno o varios derechos fundamentales conculcados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares, en los términos que prescribe la CP. Se resalta que la acción de tutela es de tal importancia y entidad para la población colombiana, que la misma Corte Constitucional le ha dado la calidad de derecho fundamental. “La acción de tutela como tal tiene el carácter de derecho fundamental toda vez que es el instrumento concebido por el Constituyente para garantizar la protección de los restantes derechos fundamentales que sin él perderían buena parte de su eficacia y arriesgarían esfumarse. El contenido y contornos esenciales de los derechos fundamentales y de sus garantías y mecanismos básicos de protección, se establecen y perfilan en la misma Constitución y ello evita que las leyes los relativicen; vale decir, los derechos y sus garantías son fundamentales porque son un límite a la acción del Legislador.”17
15
Por esta vía también se protege la guarda e integridad de la CP. Es más, el mismo Decreto 2591 de 1991, en su artículo 29, numeral 6, prevé que el juez constitucional puede aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un fallo de tutela. REY CANTOR, Ernesto. El Derecho Procesal Constitucional. Un nuevo concepto. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2010, p. 73.
16
La doctrina, generalmente, le otorga la categoría de mero recurso procesal. PARRA GUZMÁN, Mario y VELANDIA CANOSA, Eduardo. Tutela Jurisdiccional de los derechos fundamentales, Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2000, p. 87.
17
Sentencia C-531 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
147
EL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL COMO CAMINO HACIA IGUALDAD
2.4 Algunas características de la acción de tutela18 2.4.1 Informal Esta característica soporta al menos dos dimensiones. De un lado, tiene directa relación con su razón de ser, es decir, ser un mecanismo sencillo, de fácil comprensión e interposición de tal manera que la pueda interponer, atendiendo al sentido común19, la persona afectada sin necesidad de abogado, lo que facilita el acceso de toda persona a la administración de justicia. La otra dimensión es que propicia la prevalencia del derecho sustancial sobre los procedimientos, obviando los ritualismos innecesarios con tal de garantizar efectivamente los derechos y libertades. “La tutela, como acción de garantía, busca limitar el formalismo y propiciar decisiones sustantivas, que permitan hacer realidad la regla según la cual, “la finalidad de la norma procesal es ser medio para la efectiva realización del derecho material”20. En todo caso, la informalidad no implica arbitrariedad por parte del juzgador. Dicho de otra manera, el juez de tutela debe garantizar el debido proceso conforme a las voces del artículo 29 de la CP y demás normas concordantes, observando razonablemente el derecho a la defensa del accionado.
2.4.2 Sumaria Uno de los indicadores de civilidad de una Nación es la pronta y cumplida justicia, deuda impagable en Colombia no obstante los esfuerzos realizados en el presente siglo, en especial, en torno a la oralidad21. La celeridad, que sea sumaria, rápida en el tiempo, es una de las fortalezas de la acción de 18
Otra visión sobre las características de la acción de tutela puede verse en PÉREZ ESCOBAR, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano. Bogotá: Editorial Temis, 1997, p. 285.
19
Así se puede inferir del tenor del artículo 14 del Decreto 2591 de 1991.
20
QUINCHE RAMÍREZ, Manuel F., Derecho Constitucional Colombiano. Bogotá: Editorial Temis, Sexta Edición, 2000, p. 332. A su vez cita la sentencia T-1306 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
21
Con la expedición de la Ley 2213 de 2022 “Por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020 y se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia y se dictan otras disposiciones”, se aviva la esperanza de lograr una pronta y cumplida justicia y de facilitar un mayor acceso a la administración de justicia. Es un gran reto que de asumirse con la responsabilidad que demanda, como ha de ser, redundará en invaluables frutos.
148
Jesús Hernando Álvarez Mora
tutela, que bien puede concebirse como una excepción de una mal endémico nacional. La misma CP fija un término perentorio de diez días en primera instancia, lapso durante el cual el juez de tutela, juez constitucional, debe adelantar todo el proceso y tomar una decisión de fondo, siempre garantizando el debido proceso. En segunda instancia, la cual se activa si el fallo es impugnado dentro de los tres siguientes a la notificación, el juez competente tiene veinte días para decidir, sin perjuicio del cumplimiento del fallo cuando el derecho sea tutelado. A propósito, la celeridad no sólo se debe predicar del trámite procesal para decidir, sino del cumplimiento de la orden para la protección del derecho que son 48 horas o, según sea el caso, en un plazo razonable otorgado por el juez. De incumplirse la orden se puede incurrir en desacato22, que trae como sanción hasta seis meses de arresto y hasta veinte salarios mínimos mensuales, sin perjuicio de las consecuencias penales y disciplinarias a que haya lugar.
2.4.3 Subsidiaria La acción de tutela no es un medio ordinario o común para la protección de los derechos fundamentales. Su interposición tiene dos presupuestos procesales, motivo por el cual se le endilga la característica de ser subsidiaria. De un lado, se puede interponer ante la carencia de otro medio judicial para la protección del derecho fundamental conculcado o amenazado, circunstancia que se presenta por una obvia razón, esto es, que el legislador, por más cobertura que pretenda, no es posible que pueda crear procedimientos para ese conjunto indeterminado de conductas humanas que conlleven a dicha consecuencia. De otro lado, aun cuando exista otro medido judicial, se puede hacer uso de este recurso de amparo para evitar un perjuicio irremediable entendido, conforme a la Corte Constitucional, de la siguiente manera: “(…) De acuerdo con la doctrina constitucional pertinente, un perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.”23
2.4.4 Preferente En Colombia no existen jueces especializados en materia de tutela. La competencia la tienen todos los jueces de la República, motivo por el cual 22
Artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
23
Sentencia T-606 de 2015, Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.
149
EL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL COMO CAMINO HACIA IGUALDAD
Jesús Hernando Álvarez Mora
deben alternar sus funciones y competencias comunes con la de juez constitucional cuando a sus despachos lleguen acciones de tutela. Por esta razón, desde el mismo canon constitucional, se dispone la preferencia en el trámite, relegando los procesos comunes. No de otra manera se pudiera evacuar el trámite procesal en diez días. La única excepción a esta regla es cuando el mimo juez tenga que resolver un habeas corpus conforme al artículo 30 de la CP.
cional24 de Colombia y tiene como propósito la protección efectiva y objetiva de un grupo población al cual, por la acción o la omisión de varias autoridades de una o varias entidades, se le vulneran o amenazan vulnerar, de manera sistemática y sostenida en el tiempo, varios derechos fundamentes. Tiene su fuente inspiradora en los dos aspectos más referenciados en las letras precedentes: la acción de tutela y los derechos fundamentales. Sin embargo, para una mejor interiorización de dicho instituto jurídico jurisprudencial, bueno es pensar de manera plural, si se quiere masiva, tanto de los sujetos afectados, como de las autoridades y de los derechos vulnerados o amenazados.
2.4.5 Pedagógica En la narrativa constitucional colombiana se observa con nitidez algo obvio y elemental, pero que es importante reiterarlo: antes de la CP de 1991, se vulneraban los derechos fundamentales con una impunidad asombrosa al no existir un recurso efectivo, sumario y sencillo para su protección como lo es la acción de tutela. Ahora que existe, y luego de 30 años de entrada en vigor, luego de tres décadas, se debería constatar en la misma línea narrativa que su interposición debió minimizarse con el paso del tiempo por efecto de una pedagogía con énfasis en el respeto por los derechos fundamentes constitucionales, aplicando de manera enérgica el artículo 41 de la CP (pedagogía constitucional) y el artículo 54 del Decreto 2591 de 1991, el cual norma que “En las instituciones de educación se impartirá instrucción sobre la acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo41de la Constitución”. Empero, no hay tal. Invocando como fuente la Defensoría del Pueblo, se ha llegado al extremo de interponerse una tutela cada 51 segundos y de descender a 34 segundos en momentos de mayor crisis en el país. Estamos próximos a constatar la tutela número nueve millones. La conclusión es que esta característica, tan bondadosa para la civilidad, por problemas estructurales del Estado y falta de concientización por el respeto a los derechos fundamentales, ha sido ineficaz. La pedagogía constitucional demanda un gran compromiso como reto mayor para la efectiva garantía de los derechos y libertades y, de contera, como contribución a la descongestión del aparato jurisdiccional del Estado.
3. ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL 3.1 Una aproximación conceptual Con la breve contextualización sobre la acción de tutela, se allana el camino para una mejor comprensión del estado de cosas inconstitucional (ECI). Esta es una institución procesal especial oficiosa creada por la Corte Constitu150
Así lo ha definido la Corte Constitucional: “La figura del Estado de Cosas Inconstitucional, es aquella mediante la cual esta Corte, como otros Tribunales en el mundo, ha constatado que en algunas situaciones particulares el texto constitucional carece de efectividad en el plano de la realidad, tornándose meramente formal. Se ha decretado al verificar el desconocimiento de la Constitución en algunas prácticas cotidianas en las que interviene la Administración, y en las que las autoridades públicas, aún al actuar en el marco de sus competencias legales, tejen su actividad al margen de los derechos humanos y de sus obligaciones constitucionales, en relación con su respeto y garantía. Solo aparece cuando se ha reconocido la existencia de dos fenómenos concurrentes: de un lado del compromiso masivo y generalizado de un número plural de derechos fundamentales y, de otro, de la relación de éste con fallas estructurales del Estado, que tornan ineficaces las órdenes que el juez de tutela pueda emitir en forma aislada. Ambos fenómenos componen los llamados “casos estructurales”, frente a los cuales las medidas individuales resultan insuficientes.”25 Por lo expresado, se deben observar unos componentes que le dan identidad al ECI, los que responden a dos problemas que en el ámbito ontológico nacional se han presentado, los cuales se pueden esbozar con las siguientes preguntas: ¿qué pasa cuando de manera grave, sistemática y sostenida en el 24
Las competencias y funciones de la Corte Constitucional generan ciertas tensiones. Una importante reflexión al respecto la encontramos en VILA CASADO, Iván. Fundamentos del derecho constitucional contemporáneo. Bogotá: Editorial Legis, 2007, p. 274.
25
Sentencia T-762 de 2015, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. Considerando 22.
151
EL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL COMO CAMINO HACIA IGUALDAD
Jesús Hernando Álvarez Mora
tiempo se amenaza o se vulneran varios derechos fundamentales a un mismo grupo de personas por la acción u omisión de varias autoridades? y, ante estos hechos que se derivan de problemas estructurales del Estado, ¿la sola orden del juez de tutela es eficaz para la protección de los derechos fundamentales amenazados o conculcados? Ante la primera pregunta se puede responder que cada persona tiene el derecho de interponer la acción de tutela, lo que es cierto, pero ello alimentaría una mayor congestión judicial como también puede acontecer que se profieran fallos en distinta dirección generando inseguridad jurídica y menguando el derecho a la igualdad; y, ante la segunda pregunta, la respuesta es que por tratarse de problemas estructurales en la que concurren varias autoridades y dependencias del Estado, la mera orden individual proferida por el juez constitucional para que se haga o se deje de hacer no es suficiente desde la óptica de su eficacia, razón por la cual se hace necesario que el Tribunal Constitucional conserve poderes de seguimiento a las órdenes impartidas al momento de tutelar los derechos.
3.2 Requisitos para proferir el ECI La Corte Constitucional, como más adelante se precisa, por primera vez declaró el ECI en el año de 1997. Este, desde entonces, ha tenido una importante evolución al ser declarado en varias ocasiones. Una sentencia que marcó un hito en esta línea jurisprudencial es la T-025 de 2004 al abordar, como problema jurídico, la situación de grave vulnerabilidad de la población desplazada a consecuencia del conflicto armado interno. En esta sentencia, el Alto Tribunal fijó unos parámetros para que se pueda declarar el ECI, los que de plasman a continuación: “(i) la vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas; (ii) la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; (ii) la adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iii) la no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos. (iv) la existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto 152
complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; (v) si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial.” 26
3.3 Efectos de la declaratoria de ECI En principio, los fallos en virtud de la acción de tutela tienen un carácter interpartes, lo que ha mudado a una dimensión de interpares en atención al derecho de igualdad buscando materializar el principio de prevención respecto a la vulneración de los derechos fundamentales. Con la declaratoria de ECI se pretende ir más allá, sin desconocer estos efectos. La Corte Constitucional se abroga unas competencias al proferir órdenes y hacer seguimiento, lo que no ha de confundirse con el desconocimiento del principio de separación de poderes o de frenos y contrapesos, sino que, por el contrario, ha de asumirse como un fortalecimiento, pues dicho principio está estrechamente relacionado con el principio, también constitucional, de colaboración armónica entre los órganos de las ramas del poder público y los demás órganos autónomos e independientes, según el mandato del artículo 113 de la CP. A problemas estructurales, soluciones estructurales, sería la conclusión. Por lo anterior, bien se puede hablar de varios efectos de los fallos cuando se declara el ECI: a) efecto interpartes en la medida en que la Corte se pronuncia en atención a casos concretos que llegan a su conocimiento por vía de tutela y, desde luego, que las decisiones cobija tanto a accionantes como a accionados; b) tiene efectos interpares al repercutir en quienes integran el grupo poblacional afectado por la vulneración o amenaza de vulneración de los derechos fundamentales, así no sean partes; c) no termina con las órdenes para la protección de los derechos, debido a que la Corte hace seguimiento por medio de salas de seguimiento; d) la Corte da órdenes precisas, concretas y claras para la protección efectiva de los derechos; e) profiere autos de seguimiento en el que involucra a las autoridades y entidades cobijadas por la sentencia, incluyendo las de inspección y vigilancia, para constatar y asegurar el cumplimiento de las órdenes impartidas; f) celebra audiencias públicas con los más diversos actores, dando plena aplicación al principio de publicidad y transparencia, lo que produce un efecto político y social; g) influye de manera directa o indirecta en la definición de políticas públicas y demás decisiones 26
Sentencia T-025 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
153
EL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL COMO CAMINO HACIA IGUALDAD
Jesús Hernando Álvarez Mora
que ha de tomar el Estado para la efectiva garantía de los derechos conculcados o amenazados en el asunto objeto de declaratoria de ECI.
Comentarios: La Corte Constitucional ordenó diligencia de inspección judicial a las dos cárceles mediante las cuales se pudo constatar “las condiciones absolutamente infrahumanas, indignas de una persona humana, cualquiera sea su condición personal”., según se lee en la Sentencia. Se confirma, dice la Corte, lo que venían advirtiendo varios órganos estatales sobre el hacinamiento desbordado en las cárceles colombianas vulnerando múltiples derechos fundamentales y, en consecuencia, fomentando violencia, corrupción, extorsión y enfermedades, entre otros efectos negativos. Además de las inspecciones, la Corte constató por medio de informes que el hacinamiento era un problema generalizado en los centros de reclusión del país. De esta manera, el Alto Tribunal comprobó que era un problema estructural, motivo por el cual declaró el ECI, dando órdenes precisas a las autoridades para dar soluciones efectivas que permitieran materializar condiciones de vida dignas a dicha población.
4. SENTENCIAS PROFERIDAS EN VIRTUD DEL ECI 4.1 Sentencia SU-559 de 1997
Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz
Origen del problema jurídico Varios docentes interpusieron tutela contra los alcaldes municipales de María la Baja y Zambrano del departamento de Bolívar por la no afiliación al Fondo de Prestación Social del Magisterio, no obstante que le estaban descontando 5 % del salario.
Comentarios: Los docentes alegaron que por la omisión en la afiliación se le vulneraban los derechos a la vida, salud, seguridad social, igualdad y trabajo. La Corte Constitucional constató que era un problema estructural que estaba afectando a un número considerable de educadores en los departamentos, distritos y municipios de todo el país, no sólo a los accionantes, razón por la cual declaró el ECI, utilizando por primera vez esta figura. 4.2 Sentencia T-068 de 1998
Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero
Origen del problema jurídico Se acumularon cinco expedientes de igual número de ciudadanos que interpusieron tutela contra la Caja de Previsión Social, Subdirección de Prestaciones económicas, por vulnerar el derecho de petición.
Comentarios: Las peticiones se efectuaron en relación con reliquidaciones, reconocimiento y pago de pensión de jubilación. La Corte constató que durante los años 1995, 1996 y 1997, se instauraron cerca de 14.086 acciones de tutela contra la Caja de Previsión Social (16 % del total presentadas en el país). Así las cosas, la Corte concluye que el derecho de petición no sólo se le estaba quebrantando a los accionantes sino a un número significativo de ciudadanos con lo cual era evidente la presencia de un problema estructural. Además, se involucró la acción de tutela para exigir el mandato legal de respuesta. Por estos motivos la Corte declaró el ECI. 4.3 Sentencia SU-153 de 1998
Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz
4.4 Sentencia SU-250 de 1998
Origen del problema jurídico Se acumularon dos expedientes de acciones de tutela interpuestas por personas privadas de la libertad en la Cárcel Modelo de Bogotá y en la Cárcel Distrital de Bellavista de Medellín contra el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) por el grave hacinamiento generando vulneración a los derechos humanos de los internos.
154
Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero
Origen del problema jurídico Tutela interpuesta por una ciudadana, quien había sido nombrada notaria de manera interina en la ciudad de Medellín, contra la Presidencia de la República y el Ministerio de Justicia y del Derecho, al ser desvinculada.
Comentarios: En el acto administrativo de nombramiento como notaria, expresamente se decía que mientras se provee el cargo en propiedad mediante concurso. Sin embargo, la accionante fue desvinculada sin motivación alguna y en su reemplazo se nombró un notario también en interinidad. Invoca la vulneración de los derechos a la igualdad, trabajo y debido proceso. La Corte, luego de hacer un análisis sobre el carácter subsidiario de la tutela y la necesidad de motivar los actos administrativos, entre otros aspectos, tutela los derechos de la accionante. Además de lo anterior, la Corte deduce un problema estructural al constatar que no se había cumplido con el inciso 2º del artículo 131 de la CP que prescribe: El nombramiento de los notarios en propiedad se hará por concurso. Con base en ello, el Tribunal Constitucional declara el ECI y ordena llevar a cabo el concurso para notarios en un lapso de 6 meses. 4.5 Sentencia T-289 de 1998
Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz
Origen del problema jurídico Una ciudadana interpone acción de tutela contra el alcalde del municipio de Ciénaga del departamento del Magdalena, por el no pago de salarios y prestaciones sociales durante los meses de mayodiciembre de 1997.
155
EL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL COMO CAMINO HACIA IGUALDAD
Jesús Hernando Álvarez Mora
Cometarios: La accionante invocó como derecho vulnerado, el derecho a la vida. Se amparó su derecho desde la perspectiva del derecho al mínimo vital. No obstante lo anterior, la Corté verificó que el atraso en el pago de los salarios y prestaciones sociales por parte el municipio de Ciénaga era sistemático y repetitivo. Existían más de 200 procesos ejecutivos en contra del Municipio y varias acciones de tutela. De esta comprobación, la Corte infiere un problema estructural que la lleva a declarar el ECI. En consecuencia, ordena al Concejo Municipal tomar las previsiones presupuestales necesarias para el cabal cumplimiento de las obligaciones laborales. El Alto Tribunal reflexiona sobre el carácter subsidiario de la tutela y el principio de colaboración armónica para evitar vulneración masiva de los derechos fundamentales.
Comentarios: La especial circunstancia de la tutela es que la persona privada de la libertad es reconocía como defensora de los derechos humanos. Por este motivo, su abogado argumentó que se le estaban vulnerando su derecho a la vida y a la igualdad. La Corte Constitucional, mediante diligencia de inspección judicial, constató las condiciones de reclusión del poderdante. Igualmente, comprobó su activismo como defensor de derechos humanos, razón por la cual su integridad y su vida corrían peligro, máxime por el ambiente de violencia que se vivía en aquella época. El Tribunal Constitucional, luego de hacer un análisis sobre el derecho a la vida, su protección nacional e internacional y el deber del Estado de garantizar la integridad física y la vida de las personas privadas de la libertad, concede la tutela. La Corte, además de conceder el amparo, encuentra un problema estructural en lo atinente a la falta de protección de los defensores de derechos humanos, razón por la cual declara el ECI y hace un llamado sobre la necesidad de fomentar la prevención a todas las autoridades para la protección de los derechos, y a los particulares a cumplir con el artículo 95/4 de la CP, esto es, “Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica”.
4.6 Sentencia T-559 de 1998
Magistrado Origen del problema jurídico Ponente Se acumulan cuatro expedientes de tutelas de igual Vladimiro número de ciudadanos interpuestas contra el deparNaranjo Mesa tamento del Chocó por el atraso en el pago de las mesadas pensionales. Comentarios: Los accionantes se definen, tal como se lee en la Sentencia, como pobres entre los pobres. Aducen que con el no pago oportuno de las mesadas pensionales, se le vulneran sus derechos a la vida, a la salud y al trabajo. La Corte ampara el derecho al mínimo vital. Además del amparo solicitado, la Corte Constitucional declara el ECI al observar que se trata de un asunto sistemático y reiterativo por parte del departamento del Chocó. El Alto Tribunal, en esta sentencia, hace una consideración relevante: “De acuerdo con el principio de separación de funciones previsto en el artículo 113 C.P. no es tarea de los jueces instar a los demás funcionarios públicos, y menos aún a las autoridades, al cumplimiento de los deberes previstos en el ordenamiento. Sin embargo, se ha venido convirtiendo en una peligrosa costumbre la omisión por parte de la Administración Pública de sus funciones más elementales, lo que ha llevado a que los despachos judiciales resulten congestionados de negocios que sólo persiguen hacer respetar el principio de legalidad por parte de los servidores públicos (Cf. artículo 6 C.P.)” 4.7 Sentencia T-590 de 1998
Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero
Origen del problema jurídico Un abogado, en representación de una persona privada de la libertad por el presunto delito de rebelión, interpone acción de tutela contra la Fiscalía Delegada ante los Jueces Regionales y el INPEC, solicitando el traslado del pabellón de alta seguridad de la cárcel La Modelo a una casa fiscal o especial, aduciendo que su vida corría peligro.
156
4.8 Sentencia T-607 de 1998
Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo
Origen del problema jurídico Un interno de la Penitenciaria Nacional de Cúcuta interpone una acción de tutela contra el INPEC al no ser atendido de manera eficiente en su salud.
Comentarios: La persona privada de la libertad adujo que le estaban vulnerando los derechos a la salud y a la vida. Sostuvo que llevaba cuatro meses con constantes e insoportables dolores en las manos y que no le suministraban los medicamentos. La Corte Constitucional, luego de hacer un profuso análisis de las condiciones de salud en la que se encontraban los reclusos, toma, entre otras, dos decisiones importantes: a) ampara los derechos invocados por el recluso; y b) le ordena al INPEC que en coordinación con los ministerios de Hacienda, Salud y Justicia y del Derecho y el Departamento Nacional de Planeación, “inicie, a más tardar dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta Sentencia, los trámites administrativos, presupuestales y de contratación que sean indispensables para constituir o convenir un sistema de seguridad social en salud, bajo la modalidad subsidiada, que deberá estar operando plenamente en un término que no podrá exceder del 31 de marzo de 1999 y que cobije a la totalidad de los centros de reclusión del país, para detenidos y condenados.” Con la anterior decisión, que se origina en un caso individual, se ataca un problema estructural que afectaba de manera general a las personas privadas de la libertad, consecuencias propias del ECI.
157
EL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL COMO CAMINO HACIA IGUALDAD
4.9 Sentencia T-525 de 1999
Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz
Origen del problema jurídico La Corte Constitucional acumula diecisiete expedientes de acciones de tutela interpuestas por un importante número de ciudadanos contra el departamento de Bolívar por mora reiterada en el pago de las mesadas pensionales a los jubilados.
Comentarios: Los accionantes, con razón, reclaman la protección del derecho a la vida y a la seguridad social. La Corte no sólo ampara dichos derechos, sino que hace un llamado a los jueces que negaron su protección invocando el carácter subsidiario de la tutela cuando fácil era advertir el grado de vulnerabilidad de los accionantes al no tener siquiera para comer, vulnerando su derecho fundamental al mínimo vital. De igual manera, al observar un problema estructural declara el ECI y le ordena a la Asamblea Departamental de Bolívar que, en coordinación con el Gobernador, tome las medidas necesarias en orden a corregir la falta de previsión presupuestal para el pago de las mesadas pensionales del departamento. 4.10 Sentencia SU-090 de 2000
Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz
Origen del problema jurídico Se acumularon catorce expedientes de tutelas interpuestas por varios ciudadanos contra la Caja de Previsión Social del Magisterio, el Fondo Territorial de Pensiones y el Gobernador del departamento del Chocó, por vulneración sistemática y reiterada en el pago de pensiones.
Comentarios: La Corte Constitucional, luego de un minucioso análisis de la realidad económica y política del departamento del Chocó realizada con base en inspección judicial, entrevistas, informes y revisión documental, en el considerando 25 de la sentencia, expone: “De la exposición realizada acerca del no pago de las pensiones en el Chocó se pueden extraer dos conclusiones. La primera es que el departamentoafronta una grave crisis económica, que le impide cumplir cabalmente con sus obligaciones. Y la segunda, que la acción de tutela, precisamente en razón de la situación fiscal que atraviesa el Chocó, no ha logrado hacer cesar plenamente la vulneración de los derechos fundamentales de los pensionados, originada en la omisión en el pago de sus mesadas.” El Alto Tribunal llama la atención sobre la precaria situación económica del Departamento, pero también de sus posibles causas, entre las que se encuentran los bajos ingresos, el desgreño administrativo y la ineficacia de los órganos de control departamentales, motivo por el cual ordena poner en conocimiento de los órganos de control las presuntas irregularidades por acción u omisión de las autoridades departamentales.
158
Jesús Hernando Álvarez Mora
Es tal el problema estructural que ni siquiera la tutela tendría eficacia para la protección de los derechos de los accionantes (vida, seguridad social y mínimo vital), ni mucho menos de sus pares. Si embargo, bajo el principio de colaboración armónica, el Tribunal Constitucional había suspendido la discusión sobre los señalados casos, esperando que el Congreso de la República expidiera una ley para afrontar los problemas de no pago de las mesadas pensionales en los entes territoriales. Efectivamente, el Congreso de la República expide la Ley 549 de 1999 con tal propósito, ordenado un anticipo. Con base en éste, la Corte ampara los derechos de los accionantes, ordenando el pago pensional dentro de los tres meses siguientes a la notificación de la sentencia. 4.11 Sentencia T-025 de 2004
Magistrado Ponente
Origen del problema jurídico
La Corte Constitucional acumuló 109 nueve Manuel expedientes por igual número de acciones de tutela José Cepeda interpuestas por 1150 núcleos familiares de población Espinosa desplazada contra la Red de Solidaridad Social, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Agricultura, de Educación, el INURBE, el INCORA, el SENA y otros. (Expediente T-653010).
Comentarios: Es la sentencia hito en la línea jurisprudencial sobre ECI. Se trata, sin lugar a duda, del más grave problema estructural que ha tenido Colombia, fruto de la sinrazón alimentada por la maldad, avaricia y cobardía. Como lo ha sostenido el Alto Tribunal, el desplazamiento es un problema de humanidad, es una tragedia nacional. Por el número de personas que interpusieron las acciones de tutela (personas especialmente protegidas por la CP como mujeres cabeza de familia, menores de edad, minorías étnicas y personas de la tercera edad), la cantidad de población desplazada, sus condiciones de vulnerabilidad extrema, el contenido, alcance y limitaciones de la política estatal en atención a dicha población, la pluralidad de derechos vulnerados, las entidades demandadas, las órdenes que dio la Corte Constitucional y los autos de seguimiento, entre otras consideraciones, este fallo bien se puede calificar como un ejercicio vanguardista que llevó a cabo el Tribunal Constitucional de inusitades dimensiones digno de referente quizás único en el mundo. Entre los múltiples derechos vulnerados de manera repetida y constante de la población desplazada, además del desarraigo que en sí mismo significa abrumadora afectación psicosocial, se pueden relacionar los siguientes: vida e integridad personal, mínimo vital, de petición, vivienda digna, salud, trabajo, familia, libertad personal, educación, igualdad, ayuda humanitaria, reubicación, restablecimiento económico, no discriminación, libertad de locomoción, derecho a escoger su lugar de domicilio, al libre desarrollo de la personalidad. En fin, se abogada por una atención integral a la población desplazada.
159
EL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL COMO CAMINO HACIA IGUALDAD
Jesús Hernando Álvarez Mora
La Corte Constitucional, luego de constatar que el Estado viene tomando medias para atender la población desplazada y de verificar su sistemática ineficacia, llega a la siguiente conclusión:
un ambiente sano, deporte, recreación, presunción de inocencia, libertad individual, de petición. No obstante, advierte el Alto Tribunal, que ya había declarado el ECI mediante la sentencia T-153 de 1998 y que en virtud de las órdenes dadas a diferentes autoridades bajo el principio de colaboración armónica se tomaron importantes medidas para evitar el hacinamiento y sus negativos efectos razón por la cual se había levantado en el año de 2010, de nuevo surgen problemas estructurales derivados, entre otras causas, del hacinamiento. Así, los centros de reclusión de nuevo se convierten en sitios donde se propician tratos crueles, inhumanos e indignos contrariando la CP y los tratados internacionales. Ahora bien. La Corte resalta que si bien es cierto los problemas estructurales de la población privada de la libertad en Colombia deviene, en parte, del hacinamiento y deterioro de la infraestructura penitenciaria y carcelaria, también existen otros factores que inciden en la negación de derechos por falta de una política pública inclusiva, pues hay sujetos de especial protección constitucional a los que se vulneran con mayor asiduidad sus derechos como a la mujeres, niños y niñas que son concebidos en reclusión y pasan sus primeros días de vida en dichos centros, indígenas, afrodescendientes, extranjeros y personas con orientaciones sexuales diversas. También existen otros problemas como la dificultad para la higiene personal, la falta de agua, de servicios básicos, lo mismo que las decisiones disciplinarias que ponen al recluso en mayor grado de vulnerabilidad del que ya viven. De esta manera, la protección de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad no se circunscribe per se a la construcción de más cárceles sino a una verdadera y eficaz política pública penitenciaria y carcelaria respetuosa de la dignidad humana que conlleve al fomento de la tolerancia en virtud del principio del pluralismo y al respeto por los derechos humanos en todos los niveles. De esta manera, con base en amplias consideraciones, el Tribunal Constitucional de nuevo declara el ECI en la búsqueda de mayor eficacia en las medidas por parte de las autoridades competentes y, lo más importante, haciendo énfasis en la construcción de una política pública penitenciaria y carcelaria que garantice la dignidad humana, integralmente hablando, de la población privada de la libertad.
“6.3.1.4. En conclusión, la Corte estima que la respuesta del Estado sufre de graves deficiencias en cuanto a su capacidad institucional, que abarcan todos los niveles y componentes de la política, y por lo tanto, que impiden, de manera sistemática, la protección integral de los derechos de la población desplazada. No puede el juez de tutela solucionar cada uno de estos problemas, lo cual corresponde tanto al Gobierno Nacional y a las entidades territoriales, como al Congreso de la República, dentro de sus respectivos ámbitos de competencia. No obstante, lo anterior no impide que al constatar la situación de vulneración de los derechos fundamentales en casos concretos, la Corte adopte correctivos encaminados a asegurar el goce efectivo de los derechos de los desplazados, como lo hará en esta sentencia, e identifique remedios para superar estas falencias estructurales que comprometen diversas entidades y órganos del Estado.” La Corte, ante el grave problema estructural derivado de la no atención integral a la población desplazada, de manera expresa, en el primer punto de la decisión declara el ECI por la situación de la población desplazada. Direcciona gran parte de las órdenes hacia el Consejo Nacional para la Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia, sin menoscabo de la vinculación de otras entidades nacionales, órganos de control y la comunicación a todos los entes territoriales sobre tal declaración. 4.12 Sentencia T-388 de 2013
Magistrada Origen del problema jurídico Ponente La corte acumula nueve expedientes de acciones de María Victoria tutela interpuestas por un número considerable de Calle Correa reclusos contra el Instituto Carcelario y Penitenciario de Cúcuta, la Cárcel La Tramacúa de Valledupar, la Cárcel Modelo de Bogotá, la Cárcel Nacional Bellavista de Medellín, la Cárcel San Isidro de Popayán y el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Barrancabermeja (presentada por el Defensor del Pueblo Regional), por vulneración constante y sistemática de varios derechos fundamentales. Comentarios: Sigue el problema estructural de hacinamiento desbordado que trae consigo varias problemáticas como violencia, corrupción, extorsión y la vulneración de manera masiva y generalizada de múltiples derechos fundamentales. En términos generales, las personas privadas de la libertad que interpusieron las acciones de tutela alegan la violación de varios derechos fundamentales: dignidad humana, vida en condiciones dignas, integridad personal, salud, reintegración social, mínimo vital, núcleo familiar, intimidad, libre desarrollo de la personalidad,
160
4.13 Sentencia T-762 de 2015
Magistrada Ponente
Origen del problema jurídico Se acumularon 18 expedientes de acciones de Gloria Stella tutela interpuestas por personas privadas de la Ortiz Delgado libertad o Defensores del Pueblo contra establecimientos penitenciarios y carcelarios, el INPEC y otras entidades. Los accionantes están ubicados en diferentes lugares de la geografía nacional: Barrancabermeja, Pereira, Santa Rosa de Cabal, Medellín, Bogotá, Cúcuta, Caldas, San Vicente de Chucurí, Cartago, Palermo, Florencia, Apartadó, Sincelejo, Caldas, Villavicencio.
161
EL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL COMO CAMINO HACIA IGUALDAD
Comentarios:
Se sigue con unas fallas de carácter estructural en el sistema penitenciario y carcelario del país, derivado principalmente por el hacinamiento abonado por el endurecimiento punitivo y el uso excesivo de las mediades de aseguramiento privativas de la libertad. El problema es sintomático y generalizado en todo el país, no obstante los ECI declarados mediante las sentencias T-153 de 1998 y T-388 de 2013. La Corte así lo sintetiza en la Sentencia “3. De manera general todas las acciones de tutela denuncian la violación sistemática de los derechos fundamentales de la población privada de la libertad en el país. El principal reclamo se relaciona con las condiciones de reclusión que se ofrecen en las cárceles, descritas por los inconformes como “inhumanas”, “tortuosas” y “violatorias de la dignidad humana.” El Alto Tribunal realiza un profuso estudio sobre los problemas estructurales en la materia que fomentan el hacinamiento y alejan a las personas privadas de la libertad de sus más elementales derechos. Hace énfasis en varios aspectos: la desarticulación de la política criminal y el ECI; la subordinación de la política criminal a la política de seguridad; la política criminal es inestable, inconsistente, volátil y reactiva en tanto que existe debilidad institucional; es poco reflexiva frente a los retos del contexto nacional. Entonces, llama la atención en cuanto que la política criminal debe tener un carácter preventivo, debe primar la libertad, el derecho penal debe ser la última ratio, debe cumplir una función preventiva y de resocialización y, lo más importante, debe cumplir con unos estándares mínimos de protección de los derechos humanos de los reclusos. La Corte Constitucional, al constatar de nuevo el hacinamiento; la vulneración masiva de los derechos fundamentales en los centros de privación de la libertad; las precarias condiciones de salud, salubridad e higiene; la falta de privacidad en las visitas conyugales; la vulneración sistemática y reiterativa de la dignidad humana, de nuevo declara el ECI, emite órdenes, vincula a los órganos de control e implementa un riguroso seguimiento. Llama la atención el siguiente apartado de la decisión:
“TERCERO: DECLARARque la Política Criminal colombiana ha sido reactiva, populista, poco reflexiva, volátil, incoherente y subordinada a la política de seguridad. Así mismo, que el manejo histórico de la Política Criminal en el país ha contribuido a perpetuar la violación masiva de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad e impide, en la actualidad, lograr el fin resocializador de la pena.”
162
Jesús Hernando Álvarez Mora
4.14 Sentencia T-302 de 2017
Magistrada Ponente Aquiles Arrieta Gómez
Origen del problema jurídico Esta acción de tutela fue interpuesta, en su condición de agente oficioso, por el abogado Elson Rafael Rodríguez Beltrán, en defensa de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes de la comunidad étnica Wayúu ubicada en el departamento de la Guajira. Entidades accionadas: la Presidencia de la República, los Ministerios de Salud y Protección Social, de Vivienda, Ciudad y Territorio, de Ambiente y Desarrollo Sostenible, de Agricultura y Desarrollo Rural, el Departamento Administrativo de Prosperidad Social, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Superintendencia Nacional de Salud, la Unidad Nacional para la Gestión de Riesgos y Desastres, el departamento de la Guajira y los municipios de Uribia, Manaure, Riohacha y Maicao.
Comentarios: No es fácil comprender el contraste que se vive en Colombia en relación con los niños, niñas y adolescentes. Tenemos el mejor artículo constitucional (44 de la CP) del mundo para la protección de sus derechos fundamentales, abundantes aguas y tierras fértiles, dotaciones naturales acaso envidiables, pero no obstante toda nuestra riqueza, se tienen nefastas noticias de muertes de menores de edad asociadas a la desnutrición. Menos mal existen profesionales del derecho con verdadera sensibilidad social como el abogado Rodríguez, y funcionarios del Estado que ha interiorizado la fórmula de Estado social de derecho, como los jueces y magistrados de tribunales y altas cortes, entre otros. Esta sentencia es de un componente humano inobjetable. En ella se lee el reflejo de la angustia por el desbordado grado de vulnerabilidad en la que viven los niños y niñas de la comunidad indígena Wayúu. La Corte Constitucional para proferir este fallo de tutela, de manera diligente, llevó a cabo doce diligencias de inspección judicial al departamento de la Guajira mediante los cuales pudo constatar que los menores de edad de la comunidad Wayúu no tenían satisfechas sus necesidades más básicas. Se le estaban vulnerando sus derechos a la vida, salud, agua, alimentación, participación étnica, con una obvia interrelación entre ellos produciendo una especie de efecto dominó. También pudo comprobar que se venían realizando algunos esfuerzos por parte de autoridades en los diferentes niveles territoriales pero que a todas luces no eran suficientes, a tal punto que hasta la Comisión Interamericana de Derecho Humanos hubo de ocuparse del asunto. En fin, el Tribunal Constitucional halló tal nivel de problemas estructurales que la condujo, sin dubitación alguna, a declarar el ECI. Y, según se puede ver en el vídeo de conmemoración de los 30 años de la Corte Constitucional, es uno de los ECI que, por fortuna, ha tenido mayor eficacia.
163
EL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL COMO CAMINO HACIA IGUALDAD
Jesús Hernando Álvarez Mora
4.15 Magistrada Origen del problema jurídico Sentencia Ponente La Corte Constitucional acumuló cuatro expedientes SU-020 Cristina Pardo de acciones de tutela interpuestas por varias personas de 2022 Schlesinger que suscribieron el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera entre el Estado Colombiano y la guerrilla de las FARC, que actualmente se hallan en proceso de reincorporación, contra la Presidencia de la República, el Ministerio del interior, la Unidad Nacional de Protección, la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, la Consejería Presidencial para la Estabilización y la Consolidación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cometarios: El proceso de paz con las FARC-EP, ahora partido político Comunes, ha sido muy complejo, con esfuerzos institucionales, críticas, avances y retrocesos, pero que en definitiva ha significado un paso adelante hacia la paz, supremo valor que contempla el preámbulo de la CP y que tanto se añora y se necesita. Su implementación ha estado llena de obstáculos multicausales con algunos efectos negativos, entre los que se cuenta, como el más trágico, los atentados contra la vida y la integridad personal de excombatientes. Se ha vulnerado el derecho a la vida y a la integridad personal de quienes están en proceso de reincorporación a la vida civil buscando un nuevo proyecto de vida. En la sentencia se lee que desde el 1º de diciembre de 2016 al 25 de abril de 2021 fueron asesinados 299 excombatientes, con una coincidencia adicional: algunos de ellos eran líderes comunitarios y sociales y defensores de derechos humanos. Igualmente, en el considerando 8.2.28 de la sentencia, se precisa que contra personas reincorporadas, defensores/as de derechos humanos y líderes sociales, de 2017 a marzo de 2021, se cometieron 640 homicidios. Es el tema central de la sentencia T-020 de 2022, de la cual se ponen de presente los siguientes puntos. En primer lugar, llama la atención que siendo el ECI una institución con carácter oficiosa, los accionantes solicitaron que el juez constitucional declarara “la existencia de un ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL frente a la situación de derechos y seguridad de la población firmante del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, así como consecuencia de su precaria implementación.” Los accionantes sostienen que no se ha cumplido de buena fe el Acuerdo Final de Paz. En segundo lugar, que la Corte Constitucional llevó a cabo un análisis pormenorizado de cada una de las entidades responsables encargadas de dar cumplimiento al Punto 3.4 del Acuerdo Final de Paz, concluyendo que no obstante los esfuerzos, no han sido eficaces, ante todo por no aplicar debidamente el principio de coordinación, y actuar más en sentido reactivo e individual, que no preventivo, colectivo e integral, como aconseja la complejidad en un contexto de posconflicto.
En tercer lugar, entre todas las consideraciones que la Corte hace, resalta la importancia de garantizar la reincorporación a la vida civil de los firmantes de la paz, como piedra angular para alcanzar una confianza institucional y, por supuesto, el fin último cual es lograr una paz estable y duradera. Se lee en la sentencia:
164
“7.5.10.Además de promover la reconciliación, generar espacios para facilitar la convivencia, al igual que la reconstrucción del tejido social, la reincorporación contribuye a cumplir con la consolidación de la paz, en el sentido en que permite hacer claridad sobre la fragilidad de los escenarios y la necesidad de incluir una mirada territorial y local –con enfoque diferencial, étnico y de género-, que construya desde las necesidades propias de quienes están comprometidos/as con la vuelta a la vida civil y les brinde oportunidades de participar activamente en la configuración de los espacios decisivos para el desarrollo de sus proyectos vitales.” En cuarto lugar, y en consecuencia, el Alto Tribual protege los derechos de los accionantes a la vida, integridad personal, seguridad y paz. Y, por último, dándole la razón a los accionantes, en el punto Séptimo de la decisión declara “el Estado de Cosas Inconstitucional (ECI) por el bajo nivel de cumplimiento en la implementación del componente de garantías de seguridad a favor de la población signataria del Acuerdo Final de Paz en proceso de reincorporación a la vida civil, de sus familias y de quienes integran el nuevo partido político Comunes.” Corolario de lo anterior, profiere varias órdenes para su materialización y vincula, como se procede con esta figura, a los órganos de control y crea una Sala de Seguimiento.
CONCLUSIONES En primer lugar, resaltar que lo mejor que le pudo haber pasado a la Nación colombiana fue haberse dado la oportunidad de repensar su Constitución, creando una Carta Política realmente progresista en varias dimensiones, entre ellas, los derechos constitucionales fundamentales y su especial protección, lo que ha beneficiado a millones de connacionales al permitirles un acceso efectivo a la administración de justicia. En segundo lugar, que tanto la acción de tutela como el juez de tutela (juez constitucional), se han convertido en propicios canales para que la Constitución viva en la cotidianidad social. Una Constitución viviente, es una auténtica Constitución. En tercer lugar, que son innegables las bondades de la acción de tutela para la positiva garantía de los derechos y libertades, pero que Colombia ha tenido y tiene unas fallas estructurales que la han desbordado en su visión original como medio eficaz para la protección individual de los derechos fundamentales. 165
EL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL COMO CAMINO HACIA IGUALDAD
Jesús Hernando Álvarez Mora
En cuarto lugar, en respuesta a lo antes dicho, la Corte Constitucional de Colombia ha procurado, como un juez “Hércules”, ir más allá del mero amparo constitucional individual cuando ha detectado fallas o problemas estructurales, en todo caso respetando la separación de poderes pero llevando a la praxis el principio de la colaboración armónica, declarando en varias ocasiones el ECI, dando órdenes, en plural, pero lo más relevante, haciendo seguimiento, generando un profundo impacto jurídico, político y social, influyendo en la construcción o reconstrucción de políticas públicas en procura de la materialización de los fines esenciales del Estado.
REY CANTOR, Ernesto. El Derecho Procesal Constitucional. Un nuevo concepto. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2010, p. 73. TOLOSA VILLABONA, Luis Armando. La jurisprudencia como medio para la protección de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidad Libre. Primera Edición, 2022. VILA CASADO, Iván. Fundamentos del derecho constitucional contemporáneo. Bogotá: Editorial Legis, 2007, p. 274.
En quinto lugar, que de no haber sido por la creación del ECI, la interposición de la acción de tutela se hubiese elevado exponencialmente trayendo como efecto inmediato una mayor congestión del aparato jurisdiccional del Estado. El sólo pensar en la población desplazada, se estaría hablando de millones de tutelas adicionales. Por último, que la acción de tutela no es la culpable de la congestión en la justicia que inhibe una pronta y cumplida administración de justicia. Las causas de la abundante interposición de esta acción son otras: problemas estructurales y carencia de una verdadera pedagogía que cimiente el respeto por los derechos fundamentales, la importancia de interiorizar los alcances del Estado social de derecho y genere una cultura política como acicate de la democracia.
BIBLIOGRAFÍA CALDERÓN, Camilo. Revocatoria del Congreso en 1991. Revista Credencial Historia No. 162. Biblioteca Virtual del Banco de la República. En línea: https:// www.banrepcultural.org/biblioteca-virtual/credencial-historia/numero-162/ revocatoria-del-congreso-en-1991. Consultado el 02 de junio de 2022. MANILI, Pablo Luis. Bloque de Constitucionalidad. Buenos Aires: Editorial La Ley, 2005. PARRA GUZMÁN, Mario y VELANDIA CANOSA, Eduardo. Tutela Jurisdiccional de los derechos fundamentales. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2000, p. 87. PÉREZ ESCOBAR, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano. Bogotá: Editorial Temis, 1997, p. 285. QUINCHE RAMÍREZ, Manuel F., Derecho Constitucional Colombiano. Bogotá: Editorial Temis, Sexta Edición, 2000, p. 332. 166
167
EL METADERECHO, SU DESARROLLO PRÁCTICO ACTUAL Y EL URGENTE CAMBIO DE PARADIGMA A NIVEL PROCESAL Jorge Iván Guerra Fuentes*
1. RESUMEN En la actualidad, el mundo atraviesa una era digital abanderada por la Internet. Lo que ha llevado a la humanidad a una dependencia excesiva por vivir conectados a la web, a tal punto, de invertir gran parte del tiempo a navegar en ella. Ya sea, por mero ocio, trabajo, estudio, entre otros muchos menesteres cotidianos. Este excesivo uso del ciberespacio ha generado que prácticamente asumamos nuestra realidad desde dos planos existenciales. Uno, con la vida tal cual la hemos conocido desde el nacimiento natural, a la que podríamos llamar tradicional o análoga; y otro, que asumimos bajo la supeditación de estar constantemente navegando en la internet, ya sea a través de plataformas, redes sociales o sitios web. A la que predeciblemente llamaríamos virtual o digital; flagelo que se intensificará, cuando se materialice la visión del metaverso que se plantea como el paso a seguir. * Abogado de la Universidad Popular del Cesar; Magister y Especialista en Derecho Procesal por la Universidad Libre; Especialista en Justicia Constitucional y Tutela Jurisdiccional de los Derechos por la Universidad de Pisa, Italia; Docente Universitario; Litigante; Conciliador en Derecho; Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal; Miembro de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional; Miembro de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional; Miembro del Colegio de Abogados Procesalistas Latinoamericano; Conferencista Internacional; Autor de Artículos Especializados y Director del Canal en YouTube El Abogado; Correo: [emailprotected] Código QR: https://www.youtube.com/c/ElAbogado
169
EL METADERECHO, SU DESARROLLO PRÁCTICO ACTUAL
Jorge Iván Guerra Fuentes
Esta circunstancia, atendiendo a su progreso, genera una enorme problemática derivada de la constante violación y/o amenaza a derechos fundamentales en la red. Daños, que muchas veces desbordan el contexto virtual, materializándose en el mundo análogo ocasionando otros perjuicios.
concepto de metaverso. Un nuevo ecosistema virtual y tridimensional (3D) en el que los usuarios pueden interactuar entre ellos, trabajar, jugar, estudiar, realizar transacciones económicas, entre muchas otras posibilidades. Todo ello de forma descentralizada1. Algo muy similar a lo que se planteó en el filme Ready Player One2. Como el siguiente gran paso a seguir en esta era informática. Es decir, se propone que la humanidad ya no solo va a interactuar en la Internet a través del envío, recepción y/o publicaciones de mensajes de datos, sino que prácticamente nos vamos a proyectar dentro de la web a través de un avatar de nuestra elección. Pudiendo participar de reuniones, asistir a eventos virtuales e incluso, con la posibilidad de tener propiedad privada en este universo digital.
Razón por la cual, es el Derecho el llamado a encarar dicho desafío, no solo desde el desarrollo de las garantías inherentes en el ecosistema virtual, sino también desde las consecuencias que tales condiciones puedan llegar a tener por fuera del mismo. Sin embargo, su abordaje exige un cambio de paradigma, pues al tratarse de un fenómeno sin precedentes, no se debe afrontar como otra cuestión propia del contexto análogo. En consecuencia, se propone el concepto de metaderecho, como una forma evolutiva desde un enfoque meta del ordenamiento jurídico. Así mismo, se plantea la creación e implementación de un marco normativo mundial de internet en aras de atender a la problemática esbozada. Palabras clave: Vida análoga, vida digital, metaverso, cambio de paradigma, metadereho.
2. INTRODUCCIÓN AL METADERECHO A lo largo de los años, la mayoría de los diferentes aspectos de la vida, en un contexto jurídico, se han tratado de abordar, de la misma forma. Siendo los romanos los principales referentes. Situación que, sin ánimo de desconocer su gran aporte a la evolución del derecho, para ciertas particularidades se vislumbra como un craso error. Teniendo en cuenta que, si algo es seguro, son los cambios. Las sociedades cambian, por ende, los contextos igual. Por lo tanto, los retos que supone el mundo moderno no pueden abordarse bajo las reglas remotas. Simple y llanamente porque hay aspectos en el presente, que ni siquiera se contemplaban en el pasado. Como ejemplo de lo anterior, tenemos a la sociedad actual. Dotada de comportamientos, costumbres y necesidades marcadas por la era digital, que retan a lo preestablecido por el derecho. Puesto que, la internet se muestra como un nuevo escenario en donde a través del uso de aplicaciones, plataformas y redes sociales, no solo conjugan muchas de las garantías fundamentales de las personas, sino también, sirven a su vez como foco de amenaza y/o vulneración de estas. A todo esto, debemos sumarle el cambio de paradigma anunciado por el fundador de la red social Facebook, Mark Zuckerberg, de materializar el 170
Ahora, sea importante aclarar, que la idea del metaverso no es exclusiva del señor Zuckerberg. Su misión es solo llevarlo a la realidad. Nuestra realidad. Tanto es así, que hizo un cambio significativo en cuanto al nombre de su imperio, pasando de llamarse Facebook a nombrarse Meta. Siendo la novela Snow Crash del autor Neal Stephenson, donde se mencionó por primera vez el concepto de metaverso. Empero, el debate en torno a la internet y sobre todo al metaverso, ha tenido lugar desde tres frentes. El económico y su impacto en los Estados, las grandes empresas y los diferentes movimientos financieros que ocasionará; desde lo social, con respecto a los grandes eventos que podrán tener lugar; y desde lo tecnológico, en cuanto a las infinitas apuestas científicas a lograr. Pero en lo que respecta al derecho, como regulador, llama enormemente la atención, el gran desinterés frente al tema. Pues, poco se ha aludido al respecto. Y en la escasez de lo abordado, nos hemos quedado cortos o hemos sido desacertados. Lo cierto es, que, desde la óptica jurídica, muchos son los aspectos para analizar frente a la internet, su actualidad y su nueva apuesta con el metaverso. Así mismo, muchos son los interrogantes que surgen frente al contexto. Solo por mencionar algunos relevantes ¿Estamos preparados jurídicamente para afrontar todo lo que se avecina? ¿jurídicamente cómo podríamos regular 1
SANTANDER. Metaverso: todo lo que necesitas saber para aprovechar el “nuevo mundo” “en línea” Obtenido de: https://www.santander.com/es/stories/metaversotodo-lo-que-necesitas-saber-para-aprovechar-el-nuevo-mundo acceso en mayo 21 de 2022.
2
De Line D., Farah D., Macosko K. y Spielberg S. (Productores). Spielberg S. (Director)) 2018. Ready Player One Estados Unidos. Warner Bros.
171
EL METADERECHO, SU DESARROLLO PRÁCTICO ACTUAL
Jorge Iván Guerra Fuentes
el ecosistema virtual para evitar que no sea tierra de nadie? ¿Es hora de considerar a los intermediarios de internet civilmente responsables? ¿En los casos en que la capacidad de los intermediarios de internet supere a la de un Estado en cuestión, quien tiene la capacidad de obligar a los intermediarios de internet? ¿Será necesario implementar un marco regulatorio mundial de internet?
(ii) En consideración a su aprovechamiento que se da en un plano netamente digital, intangible y de ilimitada amplitud. Para bien y para mal, permite que se puedan adaptar algunos atributos fundamentales. Como la libertad de expresión, el buen nombre, la honra, entre otras.
En ese sentido, frente a lo analizado, el derecho no puede quedarse como espectador tanto de lo que está teniendo lugar hoy, como lo que pueda acontecer mañana. Ya que, sin duda alguna, el escenario lo reta a encarar la regulación del ciberespacio. Pero eso sí, también bajo un cambio de paradigma. Teniendo en cuenta que muchos conceptos tradicionales abordados y establecidos por el ordenamiento jurídico, quedan sin aplicación cuando se trata del ecosistema virtual.
2.1 ¿Qué es el metaderecho? Como punto de partida, importante será mencionar que no es necesario esperar a que se materialice el concepto de metaverso propuesto por el señor Zuckerberg, para que entremos a abordar la exposición y aplicación del metaderecho. Primero, porque hoy ya existen metaversos puestos en marcha, aunque no bajo esa proposición. Y segundo, porque el progreso tecnológico actual que brinda la internet exige, permite y requiere la evolución del derecho. De esta manera, sea preciso instituir que, el metaderecho debe estudiarse más allá del derecho tradicional establecido desde hace siglos. Por lo tanto, se concibe como el ordenamiento jurídico que regula la adaptación, desarrollo e impacto de los derechos fundamentales en el ecosistema digital. Incluyendo el alcance que desde la web tengan en el mundo análogo. En detalle: (i) Más allá del derecho tradicional, porque en cierta medida, la internet derrumbó las fronteras geográficas, políticas y sociales que teníamos como humanidad, haciéndonos acreedores de un vasto conocimiento que, muy a pesar de estar ahí para nosotros, jamás terminaremos de acaparar, precisamente por ser casi que infinito3. 3
GUERRA FUENTES, Jorge Iván. Responsabilidad Atribuible a los Intermediarios de Internet, en el Marco de un Proceso Judicial en Colombia. En Coletânea Do VI Seminário Internacional. Tutelas À Efetivação De Direitos Indisponíveis. Vol. 2. Brasil. Dialética Editora. 2022, p. 496.
172
(iii) Irónicamente, la materialización de la libertad de expresión, que, por el estadio virtual, se muestra como el derecho fundamental con mayor desarrollo, sea la responsable de que se cristalicen otras garantías en la web. Como el caso del buen nombre, la intimidad, la honra, etcétera. Partiendo de que no todo lo que se exprese en la red, a través de su ejercicio, corresponderá a una realidad. Dando paso precisamente, a la entrada en escena de las famosas noticias falsas (fake news), que en palabras del ilustre profesor Martínez Lazcano, son la invención de hechos que no sucedieron o la alteración de hechos reales, con la finalidad de crear confusión y contrarrestar directa e indirectamente a una persona o personas o a las políticas emprendidas por el gobierno o rivales políticos4. (iv) Ese choque de garantías fundamentales, genera un enorme impacto. Primero, en cuanto al daño sufrido en la web. Recordemos que puede definirse como el menoscabo que sufre una persona en la internet, que afecta directamente sus derechos fundamentales, en especial el buen nombre, la honra y la intimidad, sin importar si se es un cibernauta o no5. Perjuicio que, entre otras cosas, puede desbordar el ecosistema virtual, materializándose en el mundo análogo o generando un nuevo daño de estirpe tradicional; y segundo, en cuanto a la ponderación de estos, donde a pesar de no considerarse a la libertad de expresión un derecho absoluto, pero en contraste si la base fundamental de una sociedad democrática, la balanza por lo general para no decir que siempre, se inclina a su favor. Si bien, el metaverso tal como se ha propuesto, supondrá un enorme reto, el ordenamiento jurídico debe empezar a encarar las problemáticas que le presenta el ecosistema virtual hoy. Esto, no solo evitará que sigamos siendo indiferentes frente al contexto de esta sociedad, sino que eludiremos la 4
MARTÍNEZ LAZCANO, Alfonso Jaime. Democracia y Noticias Falsas. En Libertad de Expresión Parámetros Constitucionales y Convencionales. Colección del Colegio de Abogados Procesalistas Latinoamericanos. México. Editorial Primera Instancia. 2020, p. 52
5
GUERRA FUENTES, Jorge Iván. Responsabilidad Atribuible a los Intermediarios de Internet, en el Marco de un Proceso Judicial en Colombia. Coletânea Do VI Seminário Internacional. Tutelas À Efetivação De Direitos Indisponíveis. Vol. 2. Brasil. Dialética Editora. 2022, p. 508
173
EL METADERECHO, SU DESARROLLO PRÁCTICO ACTUAL
Jorge Iván Guerra Fuentes
acumulación de problemáticas hacia el futuro. Así mismo, al momento que se presente algo mayor, como lo anunciado, ya tendremos una base o una ruta a implementar para su regulación.
más famosas Facebook, Twitter y YouTube, no negocian que políticas de comunidad aceptar y cuáles no; simplemente acceden a ser regidos bajo las condiciones preestablecidas de manera unilateral por las plataformas digitales, para poder disfrutar de las mismas6
3. DESARROLLO PRÁCTICO ACTUAL DEL METADERECHO Aunque quizá la propuesta del concepto de metaderecho se muestre como una novedad, lo cierto es que desde hace mucho tiempo ha estado presente en la práctica jurídico social que tiene lugar en la Red. Por lo que, como se mencionó anteriormente, no será necesario esperar a que se materialice el metaverso para su puesta en marcha. Puesto que hoy se cristaliza como el ordenamiento jurídico que regula la adaptación, desarrollo e impacto de los derechos fundamentales en el ecosistema digital, solo que no lo visibilizábamos. La causa de su nula visibilidad ha dependido principalmente de la indiferencia del Derecho en cuanto a su regulación de fondo. Ya que prácticamente ha cedido su regularización a los intermediarios de internet. Situación que en la práctica se traduce en una enorme problemática en donde los derechos fundamentales que conjugan en la Web resultan ser los grandes afectados. Lo anterior, teniendo presente que hoy, peligrosamente en cuanto al desarrollo de estas garantías en el contexto digital, recaen sobre los intermediarios de internet tres facultades que marcan un absolutismo: (i) Legisladores; (ii) Sujetos procesales; (iii) Administradores de justicia. Todo esto, tomando como base las políticas de comunidad.
3.1 Marco normativo - políticas de comunidad Partiendo de la característica de auto regulación que les asiste a los intermediarios de internet, estos tienen la capacidad de ser legisladores de las normas que regularan lo concerniente a los derechos y deberes de los usuarios dentro sus aplicaciones, plataformas y/o redes sociales. Estas, son conocidas en el contexto digital como políticas de comunidad, que no son otra cosa que reglas preestablecidas por cada intermediario con la finalidad de administrar, regular y sancionar el comportamiento de los cibernautas en la web. Se caracterizan por ser reglas impuestas a los usuarios. Es decir, son de corte adhesivo. Pues las personas al crear un perfil en una red social, siendo las 174
Dentro de la práctica virtual, encontramos algunos temas delicados que se han convertido en prioritarios para la mayoría de los intermediarios de internet. En el entendido de que han abordado su legislación, reglamentándolos dentro de sus plataformas. Solo por mencionar algunos ejemplos de estas políticas de comunidad encontramos, políticas relativas a la explotación sexual infantil7, la política de contenido con incitación al odio o a la violencia8; política a la violencia e incitación9, entre otras. Así mismo, hallamos en el ecosistema digital, asuntos sensibles, cuyas políticas de comunidad partirán y por ende estarán ajustadas al objeto y a la actividad económica puntual de cada red social. Por ejemplo, no es lo mismo las políticas de comunidad frente al contenido sexualmente explícito en Meta, Twitter y Only Fans. Es fácil ver como cada una de ellas ha determinado limitaciones o su no prohibición10 partiendo de su razón de ser. En síntesis, las políticas de comunidad materializan la facultad de auto regulación que tienen los intermediarios de internet de generar las reglas que rigen y/o regirán su sitio web.
6
GUERRA FUENTES, Jorge Iván. Libertad de Expresión en las Plataformas Digitales ¿Censura o Límite? Obtenido de: https://icdp.org.co/la-libertad-de-expresion-en-lasplataformas-digitales-censura-o-limite/ acceso en mayo 23 de 2022.
7
TWITTER. Política Relativa a la Explotación Sexual Infantil. Obtenido de: https:// help.twitter.com/es/rules-and-policies/sexual-exploitation-policy acceso en mayo 25 de 2022.
8
YOUTUBE. Política de Contenido con Incitación al Odio o a la Violencia. Obtenido de: https://support.google.com/youtube/answer/2801939 acceso en mayo 25 de 2022.
9
FACEBOOK. Violencia e Incitación. Obtenido de: https://transparency.fb.com/es-es/ policies/community-standards/violence-incitement/ acceso en mayo 25 de 2022.
10
LA REPÚBLICA. OnlyFans Revierte Política de Prohibición de Mostrar Contenido “Sexualmente Explícito”. Obtenido de: https://www.larepublica.co/ globoeconomia/onlyfans-revierte-politica-de-prohibicion-de-mostrar-contenido-sexualmente-explicito-3222239#:~:text=OnlyFans%2C%20una%20 plataforma%20de%20suscripci%C3%B3n,una%20%22conducta%20sexualmente%20 expl%C3%ADcita%22 acceso en mayo 26 de 2022.
175
EL METADERECHO, SU DESARROLLO PRÁCTICO ACTUAL
3.2 De los sujetos procesales y la administración de justicia en el metaderecho Las formas en que accedemos a la información, nos conectemos e interactuamos con otros han abierto un nuevo espacio para todos, un espacio que se ha convertido en una extensión de nuestro cuerpo, entre lo presencial y lo digital11. Escenarios materializados en aplicaciones, plataformas y redes sociales que nos permiten ejercer ciertas garantías fundamentales. Principalmente, la libertad de expresión. Ahora, bajo el entendido de que la libertad de expresión no es un derecho absoluto12 y muy a pesar de que, en gran medida, los intermediarios de internet buscan fortalecer su ejercicio a través de las políticas de comunidad, entendiendo que esta garantía es la base de una sociedad democrática, no menos cierto es, que así mismo buscan marcar sus límites. Es decir, los extremos de hasta donde se puede ejercer y hasta donde no es permitido.
Jorge Iván Guerra Fuentes
3.3 El daño desde la concepción del metaderecho El concepto de daño es sin duda, el ejemplo más claro que el ecosistema digital no se puede abordar estrictamente bajo los parámetros tradicionales de los clásicos del derecho. Pues, su concepción, dado al escenario virtual, es mucho más complejo. Así, mientras en el ordenamiento jurídico tradicional el daño es abordado desde un aspecto patrimonial y extrapatrimonial, partiendo del patrimonio o lo moral para encasillarlo en uno o en otro. En el metaderecho, el daño emana de lo intangible. Esto traduce en que, en principio es un detrimento incorpóreo, que menoscaba directamente los derechos fundamentales en el escenario virtual; pero que puede eventualmente desbordar la internet materializándose en el mundo análogo o generando un nuevo daño de estirpe tradicional. Es decir, de corte patrimonial y/o extrapatrimonial.
Por ende, no se puede perder de vista que muchas veces esta garantía se cristaliza a través de publicaciones vejatorias que terminan por violar otros derechos de corte fundamentales de personas usuarias o no del ciberespacio. Esto, conlleva a que eventualmente se puedan generar litigios en el sistema judicial tradicional, pretendiendo el amparo de los derechos quebrantados. En una litis usuario Vs usuario o usuario Vs persona no usuaria de la red.
Verbigracia, de manera infundada, un hombre es señalado en internet de ser un violador (fake news). Al ser una publicación viral, su garantía fundamental al buen nombre sufre una vulneración. Al enterarse, su empleador decide cancelarle su contrato laboral, sus amigos se alejan de él porque nadie quiere verse afectado por su situación y le es imposible encontrar un nuevo empleo por la reputación que lo precede.
No obstante, también se presentan escenarios litigiosos que tienen lugar en el universo digital, donde los sitios web adoptan una posición de sujeto procesal (parte). Esto, cuando chocan con sus usuarios, partiendo de las publicaciones realizadas por estos últimos. Litis que entonces sucede entre plataforma Vs Usuario. Este tipo de controversias muchas veces redunda en los estrados judiciales tradicionales. Buscando que sean resueltos por un tercero imparcial. Es decir, un juez.
El ejemplo, nos enseña uno de los tantos escenarios de lo delicado de su concepción. Recordemos que, el daño que se sufre en la web, como consecuencia de publicaciones dañinas, se caracteriza por ser masivo, teniendo en cuenta que no se tiene claridad de la magnitud del alcance que puede llegar a tener su tráfico, teniendo la posibilidad de darle la vuelta al mundo en la medida en que se haga viral; Puede ser perpetuo, puesto que mientras la publicación vejatoria siga colgada en la plataforma, sin importar el tiempo que haya transcurrido desde su difusión, bastará una acción (un comentario, compartir, like) para reactivar su tráfico; Y, en la mayoría de los casos, está revestido de un falso concepto, llamado o cumplimiento de justicia, lo que genera mayor empatía y por ende mayor circulación de la noticia falsa entre los usuarios del ciberespacio13
Así mismo, cuando las publicaciones de los usuarios violen las reglas preestablecidas, ya sea por vejatorias o por ir en contravía de una política de comunidad en específico, pueden los intermediarios de internet entrar nuevamente en escena. Solo que, ante estas situaciones, lo harán revestidos de la función de administrar justicia en la aplicación de las sanciones también previamente determinadas. Ocupando así, el rol de jueces. 11
PELAEZ, Adrián. ¿Qué es la Revolución Digital? Obtenido de: https://nuso.org/ articulo/que-es-la-revolucion-digital/ Acceso en mayo 24 de 2022.
12
Ver Sentencia de la Corte Constitucional SU-420 de 2019 con ponencia del Magistrado José Fernando Reyes Cuartas.
176
13
GUERRA FUENTES, Jorge Iván. Responsabilidad Atribuible a los Intermediarios de Internet, en el Marco de un Proceso Judicial en Colombia. En Coletânea Do VI Seminário Internacional. Tutelas À Efetivação De Direitos Indisponíveis. Vol. 2. Brasil. Dialética Editora. 2022, p. 509.
177
EL METADERECHO, SU DESARROLLO PRÁCTICO ACTUAL
Jorge Iván Guerra Fuentes
En la práctica social, el ejemplo mediático e insignia de la concepción del daño que se plantea y que puede llegar a sufrir una persona en el metaderecho es el del famoso actor Johny Depp y las difamaciones de su expareja Amber Heard.
Tomando como base la propuesta del maestro Ferrajoli, se propone incluir como una cuestión de discusión universal a la internet, en cuanto a su regularización. Pues, bajo el diseño actual del contexto digital, no hay mayores garantías procesales en la búsqueda del amparo de los derechos fundamentales que se encuentren amenazados y/o vulnerados en la web. Primero, porque es evidente que ciertos conceptos, figuras jurídicas y actos procesales no les asiste aplicación cuando se trata del ecosistema digital. Segundo, porque la mayoría de los Estados han abordado su regulación de manera aislada y particular, cuando su aplicación es esférica. Y tercero, porque en muchos casos, la capacidad de los intermediarios de internet supera a la capacidad de algunos Estados, quienes impotentes no pueden entrar a garantizar los atributos inherentes de sus asociados.
3.4 Responsabilidad judicial por el daño acaecido en el metaderecho En lo que respecta al daño que tiene lugar en el ecosistema digital, la postura que impera es que la responsabilidad es única y exclusiva del usuario autor de las publicaciones dañinas que lo generan. Este planteamiento considera que a los intermediarios de internet no les asiste tal responsabilidad. Por ejemplo, la Corte Constitucional Colombiana, ha referido que los intermediarios de Internet no son responsables por el contenido que publican sus usuarios, ya que establecer esta responsabilidad llevaría a limitar la difusión de ideas y les daría el poder de regular el flujo de información en la red, en consecuencia, la responsabilidad es de quien directamente usa las expresiones ofensivas o calumniadoras14. Con esto, hoy, las personas, usuarias o no de una plataforma, que consideren amenazados o violentados sus derechos fundamentales en internet, solo podrán encontrar respaldo judicial en la medida en que accionen en contra del autor de la publicación vejatoria. Más no, en contra de quien funge como intermediario.
4. URGENTE CAMBIO DE PARADIGMA DEL METADERECHO A NIVEL PROCESAL En el año 2020, en pleno confinamiento a raíz de la pandemia, el maestro Luigi Ferrajoli, propuso que la humanidad debía contar con una Constitución de la tierra15 para prever e instituir instituciones de garantías planetarias. Idea que no es para nada descabellada teniendo en cuenta que, si bien hay problemáticas propias de localidades, ciudades e incluso de países, como humanidad tenemos problemáticas comunes. Ejemplo de ello, la covid 19 o el calentamiento global. 14
Ver Sentencia de la Corte Constitucional SU-420 de 2019 con ponencia del Magistrado José Fernando Reyes Cuartas.
15
FERRAJOLI, Luigi. Conversaciones con Luigi Ferrajoli: La Esfera Pública Post Covid-19. Obtenido de: https://www.youtube.com/watch?v=sPPQjcXLbyo&t=1323s&ab_ channel=MiguelCarbonell acceso en mayo 28 de 2022.
178
Por lo tanto, para que el metaderecho tenga amplitud en su aplicación se requiere urgentemente la creación e implementación de un marco regulatorio mundial de internet. Para ello, es necesario que los Estados, se unan y tomen las riendas de la iniciativa. Este estatuto procesal esférico, deberá encarar esos vacíos pragmáticos que deja consigo la aplicación del derecho procesal tradicional. Con la finalidad de brindarles una mayor protección a los derechos fundamentales al establecer una distribución de facultades que le resten al marcado absolutismo que poseen los intermediarios de internet.
5. CONCLUSIONES A modo de conclusión se propone: 1. Si bien las políticas de comunidad no se consideran fuentes formales del derecho. Si lo son del metaderecho. Atendiendo a que se vislumbran como el ordenamiento que rige en la web. Por lo tanto, teniendo en cuenta la gran importancia de estas en el desarrollo de los derechos fundamentales dentro del ecosistema digital, como lo hemos visto hasta aquí, lo primero que debe abordar el marco regulatorio que se propone, es la limitación a esa auto regulación de la que hoy gozan los intermediarios de internet. Para ello, debe atribuirse la facultad de ser quién establezca las políticas de comunidad que deberán regir en todos los sitios web. Así mismo, determinar los lineamientos a seguir por estos, al momento de la reglamentación a esas reglas sujetas en particular, a sus objetos y actividades económicas. 179
EL METADERECHO, SU DESARROLLO PRÁCTICO ACTUAL
Jorge Iván Guerra Fuentes
Con esto, se le restaría a la postura absolutista de la que hoy gozan los intermediarios de internet y se generarían mayores garantías a todos los derechos humanos, al contemplarse escenarios de igualdad en cuanto a su materialización.
frente a situaciones que violen derechos fundamentales en sus plataformas. Circunstancia más que nociva.
2. Al ordenamiento jurídico tradicional no le alcanza hoy para regular el universo digital que caracteriza a la sociedad actual. Por cuanto su concepción pertenece en gran medida a un contexto, espacio y tiempo muy alejado del mundo moderno. Y con el pasar del tiempo será aún más obsoleto, teniendo presente que el crecimiento digital, en comparación con el avance jurídico, es abismal. Situación que invita a su evolución desde un enfoque meta. Es decir, más allá de lo análogo. Ahora, teniendo en cuenta que la internet funciona en un plano imaginario e intangible, los límites geográficos, políticos y sociales establecidos por la humanidad quedan en segundo plano. Circunstancia que redunda con los conceptos jurídicos de jurisdicción y competencia, por ejemplo. Ya que, al estar concebidos y atados a un factor territorial, quedan obsoletos e inaplicables en el contexto virtual. Por lo tanto, se propone la creación de una Jurisdicción meta, que opere única y exclusivamente dentro del mismo ecosistema digital. Es decir, desapegada e inoperante del mundo tangible. Con ello, se encararía la principal problemática derivada de la operación de los intermediarios de internet en el ciberespacio. De la jurisdicción meta propuesta, su cabeza funcional sería un Tribunal mundial conformado por jueces postulados y designados por todos los Estados. Con la facultad de conocer asuntos de transcendencia universal o de aquellos que, partiendo del factor subjetivo, exija cada caso en concreto. Así mismo, se plantea el desarrollo complementario de una competencia meta, que estaría en cabeza funcional de cada Estado, bajo la misma aplicación incorpórea. Para que, de esta manera, estos puedan fungir como administradores de justicia en la Internet. Así, tendrían la capacidad judicial de obligar a los intermediarios de internet al cumplimiento inmediato de las decisiones judiciales, so pena de las condenas que su incumplimiento o cumplimiento tardío ameriten. Pudiendo contar incluso, con el respaldo funcional del tribunal mundial para las respectivas sanciones pecuniarias. 3. Por último, considerando que, bajo el contexto actual del universo digital, los intermediarios de internet no solo actúan bajo una marcada postura absolutista, sino que les asiste una exclusión absoluta de responsabilidad 180
En consecuencia, es necesario establecer de manera categórica y sin malinterpretaciones, los escenarios donde el daño tiene lugar a causa de una acción u omisión directa del intermediario de internet y así, asegurar su responsabilidad en el marco de un proceso judicial. Por lo pronto, se plantean tres escenarios donde puede tener lugar la responsabilidad de estos: (i) por las precarias políticas de comunidad en pro de los derechos fundamentales; (ii) por el incumplimiento o cumplimiento tardío de las políticas de comunidad existentes; (iii) El desacato a órdenes judiciales o su cumplimiento tardío. Un caso mediático que se podría tomar como base para entender como operarían estas causales es el de Twitter Vs Donald Trump. Recordemos que, frente a este, se suscitó un debate en torno a si la red social censuró o limitó la libertad de expresión del exmandatario. Pero ojo, nunca se analizó el tema desde la responsabilidad civil de la aplicación. Y más teniendo en cuenta que aplicó de manera tardía la sanción de suspenderle de manera permanente la cuenta en su plataforma. Castigo contemplado por la misma red social, como política de comunidad por la incitación al odio. En ese orden, bajo una visión objetiva, Twitter debió ser considerado responsable civilmente por lo acontecido en el Capitolio de los Estados Unidos.
BIBLIOGRAFÍA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. 2019. Sentencia de Unificación Número 420. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. FACEBOOK. Violencia e Incitación. Obtenido de: https://transparency.fb.com/ es-es/policies/community-standards/violence-incitement/ (2022). FERRAJOLI, Luigi. Conversaciones con Luigi Ferrajoli: La Esfera Pública Post Covid-19. Obtenido de: https://www.youtube.com/watch?v=sPPQjcXLbyo&t= 1323s&ab_channel=MiguelCarbonell (mayo 2020). GUERRA FUENTES, Jorge Iván. Libertad de Expresión en las Plataformas Digitales ¿Censura o Límite? Obtenido del Blog de Opiniones del ICDP: https://icdp.org.co/la-libertad-de-expresion-en-las-plataformas-digitalescensura-o-limite/ (01 de marzo de 2021) GUERRA FUENTES, Jorge Iván. Responsabilidad Atribuible a los Intermediarios de Internet, en el Marco de un Proceso Judicial en Colombia. Coletânea Do VI 181
EL METADERECHO, SU DESARROLLO PRÁCTICO ACTUAL
Seminário Internacional. Tutelas À Efetivação De Direitos Indisponíveis. Vol. 2. Brasil. Dialética Editora. 2022. LA REPÚBLICA. OnlyFans Revierte Política de Prohibición de Mostrar Contenido “Sexualmente Explícito” Obtenido de: https://www.larepublica. co/globoeconomia/onlyfans-revierte-politica-de-prohibicion-de-mostrarcontenido-sexualmente-explicito-3222239#:~:text=OnlyFans%2C%20 una%20plataforma%20de%20suscripci%C3%B3n,una%20%22conducta%20 sexualmente%20expl%C3%ADcita%22 (2021).
LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA: ASPECTOS CONCEPTUALES*
MARTÍNEZ LAZCANO Alfonso Jaime. Democracia y Noticias Falsas. En libertad de Expresión Parámetros Constitucionales y Convencionales. Colección del Colegio de Abogados Procesalistas Latinoamericanos. 2020. PELAEZ, Adrián. ¿Qué es la Revolución Digital? Obtenido de: https://nuso.org/ articulo/que-es-la-revolucion-digital/ (enero de 2016). SANTANDER. Metaverso: Todo lo que Necesitas Saber para Aprovechar el “Nuevo Mundo” Obtenido de: https://www.santander.com/es/stories/ metaverso-todo-lo-que-necesitas-saber-para-aprovechar-el-nuevo-mundo (febrero 2022) TWITTER. Política Relativa a la Explotación Sexual Infantil. Obtenido de: https:// help.twitter.com/es/rules-and-policies/sexual-exploitation-policy (2022). YOUTUBE. Política Relativa a la Explotación Sexual Infantil. Obtenido de: https://support.google.com/youtube/answer/2801939 (2022).
Eudith Milady Baene Angarita**
Introducción Este escrito tiene como propósito realizar un estudio sucinto en torno al origen y evolución de la concepción de la motivación de las sentencias judiciales, partiendo desde la primigenia concepción dualista propuesta desde el campo de la filosofía de la ciencia o epistemología1 (inductivismo y deductivismo), y trasegando por las diferentes teorías que tratan su naturaleza, contenido y efectos. Lo anterior abonará el camino que servirá para identificar cuáles han sido las diversas formas de concebir la motivación e identificar la más apropiada para nuestros tiempos y necesidades sociales. * Este escrito hace parte de la investigación realizada en el proyecto de grado presentado para optar como Magister en Justicia y Tutela de los Derechos con énfasis en Derecho Procesal titulado: LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA EN LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL. ** Secretaria General del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Abogada de la Universidad Libre de Cúcuta, Magister en Justicia y Tutela de los Derechos con énfasis en Derecho Procesal Civil de la Universidad Externado de Colombia, docente de pregrado y posgrado en la Universidad Libre entre otras, asesora y litigante 1
182
Se hace necesario precisar que para este documento el término la filosof ía de la ciencia y la epistemología son conceptos que se corresponden similarmente, es decir, serán tratados como iguales. Para apoyar esta referencia, nos basaremos en las posiciones científicas de Karl Popper y Mario Bunge mediante las cuales, los autores, - que son considerados entre los principales exponentes del estudio de la lógica científica, el método científico y la epistemología o filosof ía de la ciencia asienten en que son términos que corresponden al mismo orden dentro de la metodología científica. En las siguientes obras se sostiene esta teoría: Popper, Karl. La lógica de la investigación científica. Editorial Tecnos, Madrid, 1980; Bunge, Mario. Epistemología. Tercera edición, Editorial Siglo XXI, México, 2002 y La ciencia. Su método y su filosof ía. Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 1996.
183
LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA: ASPECTOS CONCEPTUALES
Eudith Milady Baene Angarita
Así pues, se hace relevante la identificación del nacimiento o punto de partida de lo que se conoce hoy como la teoría jurídica de la motivación de las decisiones judiciales, y sus respectivas mutaciones desde la filosofía de la ciencia, llegando así hasta el concepto de justificación de la sentencia, lo cual eventualmente permitirá, la generación de posibles escenarios estructurales en torno a la motivación de la sentencia.
Lo anterior facilita la tarea de identificar si los mencionados contextos resultan aplicables y útiles al análisis del concepto y estructura de la motivación de las sentencias judiciales, pues estos dos términos tratados desde la filosofía de la ciencia, son también utilizados por la teoría del derecho.
1. Concepciones de la motivación de la sentencia Gran parte del ejercicio de motivar una decisión judicial consiste en argumentar y se observa que dentro del campo de la argumentación, que se desprende de la filosofía de la ciencia, fue Karl Popper, al referirse a la tesis del inductivismo y el deductivismo2, quien hizo la primera aproximación a lo que posteriormente Hans Reichenbach3 distinguiría terminológicamente, como el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación propiamente dichos. Las mencionadas tesis de la argumentación, nacieron de la dificultad y de la necesidad de distinguir las tareas de la epistemología o filosofía de la ciencia y las tareas de la psicología4, comprendiendo que la primera hace referencia al estudio del conocimiento científico, y que la segunda hace especial énfasis en el estudio del conocimiento empírico. La filosofía de la ciencia, en el campo de la argumentación, se encargó, de definir en términos generales el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación, definiendo que aquel apunta al simple descubrimiento de una teoría, mientras que este último se enfoca en cómo se justifica una teoría5.
2
Popper, Karl. La lógica de la investigación científica. Editorial Tecnos, Madrid, 1980, pp. 30-31.
3
Reichenbach, Hans. Experience and prediction, an analysis of the foundations end the structure of knowledge. Editorial the University of Chicago Press, Chicago, 1938, pp. 7 – 8 y 382-383.
4
Ibídem. Cfr. Se refiere Hans Reichenbach “the only way to escape this difficulty is to distinguish carefully the task of epistemology from that of psychology”. Ob. cit., p. 5.
5
Atienza, Manuel. Las razones del derecho, teorías de la argumentación jurídica. Editorial Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2005, p. 4.
184
Desde el campo de la argumentación jurídica los contextos de descubrimiento y de justificación han sido tomados para el análisis de la motivación de la sentencia y para este trabajo, serán utilizados como punto de partida en el análisis de la argumentación de las decisiones judiciales, siendo así útil, hacer referencia a la evolución que sufrieron los citados contextos y su relación con la motivación de las sentencias, en aras de determinar su grado de aplicación en la actualidad.
a. Contexto de descubrimiento Para la filosofía de la ciencia, el contexto de descubrimiento se encarga de estudiar cómo se genera y desarrolla el conocimiento, es decir, no se realiza un estudio lógico, sino por el contrario, se pretende determinar el origen de una teoría: “lo único que cabe aquí es mostrar cómo se genera y desarrolla el conocimiento científico lo que constituye una tarea que compete al sociólogo y al historiador de la ciencia”6. Esto es lo que Karl Popper denomina la etapa inicial o el acto de concebir una teoría, en la cual, no se exige ningún tipo de análisis lógico ni se es susceptible al mismo, por el contrario, lo que interesa es cómo se le ocurre a un sujeto una teoría en cualquier área del conocimiento, por ejemplo, de tipo musical, un conflicto dramático o una determinada obra. Es lo anterior, una muestra de teorías o conocimiento que pueden resultar de alto interés para la psicología empírica, careciendo de interés para el campo del conocimiento científico. Así las cosas, resulta evidente que tratándose de motivación de decisiones judiciales, resulta escasa o nula la aplicación del contexto de descubrimiento, pues no es tarea del escenario judicial ni de su análisis académico en este trabajo, la ubicación o determinación del momento del nacimiento de la motivación, es decir, la identificación temporal o del momento histórico en que surgió el argumento jurídico que se transmite a través de la motivación de la sentencia. Contrario a lo anterior, lo que corresponde a la pretensión del 6
Ibídem.
185
LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA: ASPECTOS CONCEPTUALES
Eudith Milady Baene Angarita
presente escrito es el estudio de cómo se argumenta judicialmente, es decir, para el caso de la motivación de la sentencia, cómo se justifica la decisión judicial.
una estructura11 sólida que lo lleve construir objetivamente la motivación de las sentencias.
b. Contexto de justificación Por su parte, el contexto de justificación deja de lado el origen y desarrollo de la teoría, y su campo de estudio se centra en el proceso de justificar la teoría desde el campo del conocimiento científico. Este “procedimiento consiste en justificar o validar la teoría, esto es, en confrontarla con los hechos a fin de mostrar su validez”7, lo que evidencia que contrario al contexto de descubrimiento, el contexto de justificación sí se utiliza como forma de análisis lógico, regido por métodos científicos, que permiten establecer cómo se fundamenta una determinada teoría. Es precisamente en el contexto de justificación, donde se estudia bajo qué condiciones se puede considerar un argumento justificado, lo que permite hacer referencia a: i) la justificación formal (deductiva) de los argumentos y ii) la justificación material (informal), en las cuales se sitúa lo que Atienza llamó “la teoría estándar de la argumentación jurídica”8, y la cual puede tener tanto pretensiones descriptivas como prescriptivas, buscando alcanzar no sólo el hecho de mostrar cómo se justifican las decisiones judiciales, sino cómo deberían justificarse. Dentro del contexto de justificación se desarrollaron los conceptos de la justificación interna y la justificación externa, que buscan dar claridad sobre los elementos con los que cuenta el juez cuando se enfrenta, según corresponda, a un caso fácil o un caso difícil, debido a que “Los órganos jurisdiccionales o administrativos no tienen, por lo general, que explicar sus decisiones, sino justificarlas”9 y el juez para llegar a una justificación racional de la sentencia, debe contar con una metodología que le permita lógicamente10, desarrollar 7
Ibídem.
8
Ibídem. Cfr., p. 6.
9
Ibídem., p. 4.
10
Jaime Guasp, citando a Rocco manifestó: “el elemento esencial y característico de la sentencia es el juicio lógico; esto es, que la sentencia es esencialmente un acto de la mente del Juez”. Juez y hechos en el proceso civil. Una crítica del derecho de disposición de las partes sobre el material de hecho del proceso. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1943, p. 65.
186
Esta motivación racional de la sentencia “significa que una proposición, una norma o una valoración es justificable mediante una argumentación apropiada”12. Por eso, Wróblewski estudió la justificación interna y externa que se enunció en el inciso anterior y que se expone a continuación.
1. Justificación interna El juez dentro de su rol en el proceso, requiere la adecuación normativa a un caso en concreto, y para ello no se requiere necesariamente, que el juzgador deba hacer un análisis que desborde la norma, esto es lo que puede considerarse como un caso “simple, fácil o rutinario”13. La justificación interna parte de la base de que “En los casos simples o rutinarios puede considerarse que la labor argumentativa del juez se reduce a efectuar una inferencia de este tipo”14, es decir, el juez según Atienza puede “justificar deductivamente el paso de una premisa normativa y una premisa fáctica a una conclusión normativa”15. Por su parte, Wróblewski, con respecto a la justificación interna considera que “Cuando preguntamos si una decisión ha sido apropiadamente inferida de sus premisas, estamos hablando de racionalidad interna” 16, lo cual permite inferir la cercanía de su definición con lo que se conoce rutinariamente como casos fáciles. En síntesis, puede sugerirse que la justificación interna parte de la postura que debe existir una especie de regla que permita verificar la racionalidad interna de las decisiones judiciales, y esto a su vez, genera que la validez de las premisas utilizadas se presuma17. 11
Cfr. Ghirardi, Olsen. La estructura lógica del razonamiento judicial. en Derecho y Sociedad N° 13. Lima - Perú: 1998, pp. 231-232.
12
Wróblewski, Jerzy. Sentido y hecho en el derecho, Segunda edición. Editorial Grijley, Lima, 2013, p. 45.
13
Cfr. Atienza, Manuel. Las razones del derecho, teorías de la argumentación jurídica. Ob. cit., p. 25.
14
Ibídem., pp. 25-26.
15
Ibíd.
16
Wróblewski, Jerzy. Ob. cit., p. 52.
17
Cfr. Ibídem.
187
LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA: ASPECTOS CONCEPTUALES
2. Justificación externa En línea de lo anterior y planteando una importante diferencia con la justificación interna, la justificación externa, comprende aquellas situaciones en las cuales el juez se enfrenta a lo que puede denominarse como un caso difícil, y bajo este entendido, la aplicación de esta teoría permite inferir que una sentencia está justificada “cuando sus premisas están calificadas como buenas según los estándares utilizados por quien hace la calificación”18. En otras palabras, la justificación externa “somete a prueba el carácter más o menos fundamentado de sus premisas”19 porque se busca ir más allá de la lógica en sentido estricto, escudriñando en el camino hermenéutico de quien adopta la decisión. Constituye pues, la justificación externa, aquel ejercicio de racionalización de un caso que debe hacer el juez sobre un caso que requiere ir más allá de la simple subsunción de una norma, y que por ende, requiere un fundamento de cada una de las premisas de forma lógica, dado que no existe a simple vista una norma que solucione el problema jurídico que se desprende de caso en análisis. Luego de la breve exposición de algunas concepciones que ayudan a definir los contornos teóricos de la motivación de la sentencia, resulta viable observar algunas percepciones que han surgido sobre el particular y que permiten el posterior análisis del problema jurídico planteado con el presente escrito.
c. La motivación como discurso La teoría de la motivación como discurso, centra sus argumentos en que el discurso es también parte de la decisión judicial, con todo y lo que ello pueda significar. Al respecto se hace necesario indicar que para el desarrollo del presente acápite se toma como punto base lo propuesto por Michele Taruffo frente a la motivación como discurso, quien al respecto manifiesta: “Tratándose de una expresión que en el uso corriente puede tener connotaciones ambiguas, es necesario indicar de manera más precisa el significado con el cual la asumimos en el contexto de estas reflexiones: con el término “discurso” se pretende designar a un conjunto de proposiciones vinculadas 18
Ibídem.
19
Atienza, Manuel. Las razones del derecho, teorías de la argumentación jurídica. Ob. cit., p. 26.
188
Eudith Milady Baene Angarita
entre sí e insertadas en un mismo contexto que es identificable de manera autónoma”20. De lo anterior se extrae que la motivación como discurso concatena proposiciones que son independientes entre sí, pero que encontradas en un mismo contexto o bajo la óptica de un proceso judicial, permiten la estructuración de hipótesis que resultan identificables con meridiana claridad. Ante esta visión del discurso dentro de la motivación de la sentencia, el mismo autor reafirma algunos elementos o características significativas que permiten reforzar la aplicación del discurso dentro de la motivación del juez en las sentencias judiciales, dentro de tales características o criterios de individualización se destacan21: - El discurso es considerado como un elemento finito, atendiendo a que el número de proposiciones que componen el discurso son agotables limitados cuantitativamente. - La extensión de la sentencia, y por consiguiente de la motivación deben corresponder al número de cuestiones que son decididas y de la amplitud con las que el juez justifica cada una de ellas, lo que lleva a concluir que el número de proposiciones bajo las cuales se rige la sentencia son finitas, pero indefinidas, porque cada una de ellas depende del caso en particular. En resumen, la extensión material de la sentencia depende del número de cuestiones que son decididas y de la amplitud de la justificación que realice el juez, lo que las hace finitas pero indefinidas. - La sentencia cuenta con una estructura cerrada, que comprende dos puntos de vista: i) la regulación procesal establecida para la decisión, indicando no solo lo que la sentencia debe contener, sino el modelo estructural que constituye el paradigma de la sentencia; y, ii) la forma como queda plasmada la sentencia, es decir, usualmente escrita22. Tales 20
Taruffo, Michele. La motivación del a sentencia civil. Editorial Trotta – Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Traducción de Lorenzo Córdova Vianello. Madrid, 2011, p. 47.
21
Cfr. Ibídem, pp. 49-51.
22
Frente a este punto, es preciso manifestar que las sentencias también son proferidas de forma oral, dado que los modelos de proceso contemporáneos, están encaminados a que las actuaciones del juez y de las partes se realicen de forma oral, sin que este acto impida, de igual forma, que queden plasmadas posteriormente en papel. En la legislación procesal civil colombiana, la sentencia como regla general para los procesos declarativos debe dictarse de forma oral, y sólo excepcionalmente se anuncia el sentido del fallo y se profiere de manera escrita posteriormente. Baene, Eudith.
189
LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA: ASPECTOS CONCEPTUALES
elemento hacen que ese proceso entre el sujeto que produce la sentencia y el acto del discurso de la sentencia se torne generalmente inamovible, dado que una vez queda plasmada no puede ser objeto de modificaciones por regla general. En síntesis, quien toma la motivación como discurso “para individualizar su significado propio, parte, lógicamente, de la determinación del significado de los elementos atómicos del discurso en particular -las proposiciones- , pero tiende a superar este nivel para lograr establecer lo que significa la motivación en su conjunto; ello es así porque, tratándose de un discurso con una estructura funcional global, su significado no puede ser descifrado propiamente sino (tendencialmente) en el marco de dicha estructura”23. Una mirada crítica al respecto permite concluir que si bien es cierto que el discurso puede llegar a ser un elemento que se introduce en la motivación de la sentencia, este solo puede ser una pequeña parte de la misma, sin que pueda ser tomada la motivación en su totalidad como discurso, dado que sería palpable la ausencia de elementos lógicos, argumentativos y epistémicos imprescindibles para su aplicación a casos difíciles que requieren ir más allá de la norma; asumir una postura límitada de la motivación como discurso, significa en parte, basar los argumentos de la decisión en proposiciones independientes que como ya se dijo, pueden llegar a ser finitas (según las cuestiones que se deciden) e indefinidas (según la extensión que el juez requiera para cada una de ellas).
d. La motivación como fuente de indicios24 La concepción de la motivación de la sentencia como fuente de indicios, presupone dos modos de interpretación lingüística25: i) que el significado Oralidad y proceso. En: oralidad y escritura, el proceso oral y por audiencias en Colombia. Coordinador Carlos colmenares. Editorial Ibáñez – universidad libre de Cúcuta, 2016, pp. 26 y 27. 23
Taruffo, Michele. La motivación de la sentencia civil. Ob. cit., pp. 77-78.
24
Para Michele Taruffo el indicio es definido en el campo de la semiología general “como un evento natural, o en todo caso material, al cual un observador le atribuye un significado aplicando ex post criterios de interpretación adecuados, y transformando, por lo tanto, en un signo un objeto o un evento que, considerado ex ante, no tiene en sí ninguna función significante… resulta estar desvinculada de cualquier criterio voluntarista y convencional, y depende exclusivamente de la aplicación de los cánones que el intérprete escoge de manera sustancialmente libre”. Ibídem., p. 66.
25
Cfr. Ibídem., p. 67.
Eudith Milady Baene Angarita
propio del discurso ya se ha sido individualizado y que ese significado sea el que se considera indicio, es decir, que las proposiciones del discurso ya han sido individualizadas y de las misma se deriva el indicio, y, ii) lo que es asumido como indicio idóneo, refiriéndose a aquel cuyo significado corresponde a determinadas peculiaridades estilísticas, lógicas, sintácticas, entre otras, del discurso. Ahora, para la motivación como fuente de indicios se debe partir indicando que esta es “una entidad lingüística compleja” que está constituida por el comportamiento que pueda tener el juez dentro de la motivación, lo que no significa que dicho comportamiento sea en sí mismo un indicio, sino que el indicio debe estar justificado en una decisión particular de la sentencia26. Así pues, los distintos tipos de situaciones interpretativas y de investigaciones sobre la motivación como fuente de indicios, permiten establecer la relevancia de los resultados hermenéuticos de tales situaciones que permiten extraer de la motivación situaciones reconocidas en calidad de hechos, indicios o hechos no significantes. Así pues, puede sugerirse que la postura de los indicios como motivación genera una carencia de objetividad por parte del juzgador, dado que los cánones de interpretación para llegar a la formación del indicio, pueden ser elegidos al libre albedrío del juzgador, situación que eventualmente puede la forjar la parcialidad en su argumentación. Aunado a lo anterior, no sobra insistir en que la motivación de la sentencia tiene como base argumentativa los hechos y el derecho, según las pruebas que corroboren cada uno de los elementos fácticos del caso y así mismo de las consecuencias jurídicas que se deriven de cada uno de los elementos de pruebas que se valoraron en el proceso.
e. La motivación como justificación La motivación concebida como justificación es una de las tesis más aceptadas actualmente por la doctrina, para Calamandrei “La motivación es, antes que nada, la justificación, que quiere ser persuasiva, de la bondad de la sentencia… la motivación constituye precisamente la parte razonada de la sentencia, que sirve para demostrar que el fallo es justo”.
26
190
Ibídem., p. 80.
191
LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA: ASPECTOS CONCEPTUALES
Eudith Milady Baene Angarita
Ahora, la motivación desde la concepción racionalista se entiende como “una decisión que cuenta con razones que la justifican”27 y esta se puede dividir en premisas normativas del razonamiento, es decir, la quaestio iuris y la motivación entendida como expresión del iter mental de factores causales de la decisión, es decir premisas fácticas o la quaestio facti28.
Del mismo modo que ocurre con las decisiones ordinarias que tomamos cada uno de nosotros”30, situaciones como esta, permite avizorar que existe gran parte de discrecionalidad en las decisiones del juez, permitiendo indagar, si la estructura de la justificación de las decisiones judiciales debería permitir que existiera un margen en el cual el juez pudiese involucrar subjetividad alguna.
Es precisamente aquí, en la noción de la motivación como justificación donde dejamos de lado el contexto de descubrimiento y nos centramos en la aplicación de la concepción del contexto de justificación del cual se desprende la justificación interna y externa de la que ya nos referimos en páginas anteriores y que será profundizada en este acápite. Debido a que la justificación es y debe ser entendida como la exposición de razones racionales que el órgano encargado de emitir la sentencia realizó para llegar a la decisión, ya sea de condenar o absolver, de tal forma que dicho fallo pueda ser expuesto como correcto o aceptable29 esta debe contar con todo el razonamiento lógico, epistémico y normativo que le permita mostrar la legitimidad y justicia de la decisión. Esta relación entre la motivación de la sentencia visto como un ámbito de justificación debe ser ampliamente diferenciado de los motivos de explicación que pueda llevar intrínsecos la sentencia, pues estos últimos hacen parte de la individualidad del juez para buscar en parte, la aceptación de su decisión y de ese espectro discrecional del juez en la utilización de su estructura para la decisión. En cuanto a las concepciones que se han desarrollado sobre la motivación de la sentencia, es dable referenciar algunos sistemas normativos: “El realismo jurídico, especialmente el norteamericano, puso especial atención a los mecanismo causales que motivan las decisiones judiciales, señalando que, entre ellos, las normas generales no ocupan el único lugar ni tan siquiera un lugar privilegiado. Las causas que motivan la decisión de un juez incluyen su ideología, contexto social, estado de ánimo, prejuicios, cultura jurídica, etc. 27
Ferrer Beltran, Jordi. Apuntes sobre el concepto de motivación de las decisiones judiciales. Isonomía [online]. 2011, n. 34 [citado 2019-06-27], pp. 87-107. Disponible en: . Issn 1405-0218, p. 89.
28
Cfr. Ibídem, p. 92.
29
Cfr. Gascón, Marina. Los hechos en el derecho. Tercera edición. Editorial Marcial Pons, Madrid, 2010, p, 170. Específicamente cuando la autora se refiere a “la motivación es justificación, exposición de ‘las razones que el órgano en cuestión ha dado para mostrar que su decisión es correcta o aceptable”.
192
Con respecto al tema de la subjetividad que puede tener el juez durante el proceso y respecto del mismo, la profesora Marina Gascón se refiere puntualmente a este y sostiene que si bien es cierto el juez puede tener subjetividad dentro del proceso, esta sólo puede llegar a estar presente durante la valoración probatoria, sin embargo, el juzgador debe despojarse de ella una vez entra en la motivación de la sentencia, debido a que en esta esfera no se puede permitir ningún tipo de subjetividad del juez, pues este proceso requiere racionalizar la sentencia y dentro de la racionalización del juez, no debe estar presente ningún tipo sesgo que invalide la justificación31. Sin embargo, la imparcialidad del juez debe estar presente en todo el proceso, así lo expresa el profesor Fredy Toscano al referir que “la imparcialidad judicial se debe manifestar durante todo el proceso judicial, es posible distinguir entre la imparcialidad en la etapa de instrucción del proceso en la obligación del juez de garantizar a las partes contendientes la igualdad al trato, para lo cual debe asumir una posición de neutralidad frente a ellas, así como en la valoración probatoria y la imparcialidad en la aplicación de la regla de derecho”32. Permite lo anterior sugerir que la parcialidad y subjetividad del juez en el proceso de valoración de la prueba y adecuación normativa, pueden llegar a tener efectos que se verán reflejados en la motivación de la sentencia, así pues, la parcialidad del juez dentro del proceso, en cualquier etapa en la que se presente, ocasiona un sesgo que tendrían consecuencias en la libre 30
Ferrer Beltrán, Jordi. Apuntes sobre el concepto de motivación de las decisiones judiciales. Isonomía [online]. 2011, n. 34 [citado 2019-06-27], pp. 87-107. Disponible en: . ISSN 1405-0218. Pág. 89-90.
31
Cfr. Gascón, Marina. La motivación de la sentencia. En: Prueba y verdad en el derecho. Editorial Instituto Federal Electoral, México, 2004, p. 94. En igual sentido la autora desarrolla este argumento en: Motivación de la prueba como justificación. Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=OQhUArv8daU
32
Toscano, Fredy. La imparcialidad en materia probatoria. Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2017, p. 93.
193
LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA: ASPECTOS CONCEPTUALES
Eudith Milady Baene Angarita
apreciación y valoración probatoria, así como en la correcta adecuación normativa del hecho probado con la norma aplicada al caso concreto.
Es decir, “motivación e impugnación son instituciones de cierta manera paralelas en las legislaciones ya que con frecuencia donde no está establecida la motivación no es admisible la impugnación, porque la impugnación presupone una crítica y una censura al acto que se impugna, lo que no es posible prácticamente cuando no pueden conocerse las razones de las cuales el acto se funda y se justifica”35.
Sin embargo, abstraer al juez de la realidad y considerar que su comportamiento dentro de un proceso judicial debe determinarse como un convidado de piedra es apartarlo de su humanidad, es así como inclinamos nuestra postura a la posición de la profesora Gascón, anteriormente mencionada, considerando que el juez dentro del proceso puede llegar a permearse de subjetividad, pero que deberá apartarse de la misma en el ejercicio de motivación de la decisión, que comprende un momento justificativo y jurídico ajeno a cualquier tipo de parcialidad que vicie la estructura motivacional de la sentencia. Esta forma de ver la motivación de la sentencia desde una perspectiva académica y doctrinal, deja en evidencia la viabilidad de establecer una estructura que le facilite al juez la tarea de llegar a una justificación correcta y justa de la decisión que le corresponde adoptar. Hasta este punto, puede sostenerse que la motivación como justificación es un acto lingüístico complejo, en el cual no debe imperar la parcialidad o subjetividad del juez, y por tanto debe ser entendida como “el conjunto de los significados que están expresados por sus componentes, debiendo, por su parte, poner de relieve que el significado del discurso en su conjunto es algo más y algo diverso respecto de la mera y llana suma de los significados que son referidos a las proposiciones en los individual. Esto es así porque éstos deben ser vistos en función del objeto del discurso mismo, y en virtud de fenómenos de integración, delimitación y transposición que revisten los significados de las proposiciones específicas”33.
2. Relación de la motivación con los recursos Ahora, la motivación de la sentencia judicial tiene una relación directa con los recursos, debido a que estos pueden34 llegar a convertirse en consecuencia lógica de aquella y determinar la forma de atacarla. 33
Taruffo, Michele. La motivación de la sentencia civil. Ob. cit., p. 117.
34
No siempre los recursos son interpuestos por considerar que la sentencia carece de motivación, debido a que las partes en un acto voluntario y discrecional en el que pueden mediar otras razones, por ejemplo, por considerar que la decisión es injusta o inválida. En este sentido consultar a: Devis Echandía, Hernando. Teoría general
194
Desde la teoría general del proceso los recursos son medios de impugnación a los que pueden acudir las partes y con los cuales se busca controvertir una decisión tomada por un juez, y es así como la motivación de la sentencia “tiene también otra función más estrictamente jurídica. O sea la de poner a las partes en condición de verificar si en el razonamiento que ha conducido el juez a decidir en determinado sentido pueden descubrirse alguno de aquellos defectos que dan motivos a los diversos medios de impugnación”36. Es decir, los recursos constituyen el instrumento idóneo para atacar el razonamiento planteado por el juez, ya sea por sus fundamentos de hecho o de derecho, por su parcialidad, o por considerar que la motivación de la sentencia es errónea, insuficiente, o incluso inexistente. No obstante lo anterior, es importante resaltar que la motivación de la sentencia no solo facilita el ejercicio de la impugnación, sino que en dados casos donde la motivación satisface los parámetros de razonabilidad, se erige como un escenario en el que necesariamente se evita el desgaste del aparato jurisdiccional, previniendo la interposición de recursos que de ejercitarse seguramente llevarían al mismo resultado evocado por la sentencia inicialmente impugnada. Existe una clara relación entre los recursos y la imparcialidad en la motivación de la decisión, debido a que “el elemento que permite analizar si la actuación judicial de juzgamiento fue imparcial lo constituye el requisito de la motivación de la sentencia, tanto desde el punto de vista fáctico como normativo”37, requisito este que permitirá a las partes identificar si el juez trajo al proceso una suficiente y adecuada justificación, y si esta cumple del proceso. Editorial universitaria, Buenos Aires –Argentina, 2004, pág. 505; Cfra. Couture, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Editorial b de f Ltda., Uruguay, 2007 p. 278 y Kelsen, Hans. ¿Qué es la justicia? Ediciones Fontamara, México, 2003, p. 83. 35
Calamandrei, Piero. Proceso y democracia. Ediciones jurídicas Europa-américa, Buenos Aires-Argentina, 1950, p. 119.
36
Ibídem.
37
Toscano, Fredy. La imparcialidad en materia probatoria. Ob. cit. p. 159.
195
LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA: ASPECTOS CONCEPTUALES
Eudith Milady Baene Angarita
con la garantía de imparcialidad, a fin de evitar la interposición infundada de recursos y de tal suerte que “su propósito es ejercer un control sobre los móviles del juez dentro del proceso”38, que eventualmente permiten constatar si “el juez tomó la decisión con base en razones admisibles”39.
puede verse claramente materializada a través de la acción de tutela en contra de providencias judiciales y el eventual componente de discrecionalidad que puede impregnar la motivación de las sentencias que las resuelven.
El punto anterior, permite hacer referencia desde ya a la discusión en torno a la discrecionalidad judicial, partiendo de la relación intrínseca que se presenta entre la motivación de la sentencia, la imparcialidad del juez, la referida discrecionalidad y los recursos, pues estos últimos se accionan, entre otras causas, por el sesgo que se pueda presentar con apariencia de discrecionalidad por parte del juez durante el proceso y en la finalización del mismo por medio de la justificación que este emita en la motivación de la decisión. Sin embargo, la anterior posición puede encontrar oposición en la doctrina, ya que no es desconocido que no se puede abstraer al juez de cuestiones como su propio conocimiento del caso, los intereses personales, su educación, entre otros. A pesar de lo enunciado, se considera que estos aspectos deben ser dejados de lado por parte del juzgador, dado que su proceso de racionalización en la construcción de la sentencia y en el ejercicio racional de la motivación no le permite cabida a la parcialidad, pues desde el punto de vista de la lógica, al juez le está vedado salirse de la justificación racional de los hechos y el derecho.
3. Discrecionalidad judicial como elemento de la motivación de la sentencia La discrecionalidad judicial en el derecho moderno goza de gran reserva por ser planteada como una concepción o teoría para la argumentación de las sentencias judiciales, que podría llegar a ser un foco de arbitrariedad por parte del juzgador. En lo que respecta a los interrogantes de esta investigación, resulta aceptable que uno de los ejes o mecanismos intrínsecos de la Constitución Política de Colombia de 1991, es la acción de tutela, y los atributos que a la misma le fueron otorgados para la salvaguarda de derechos fundamentales, específicamente para este análisis, para la protección del debido proceso a través, o integrando, la garantía de una correcta motivación judicial y consecuentemente, como respaldo a la ya mencionada legitimación estatal, situación que 38
Ibídem., p. 160.
39
Ibídem.
196
De igual forma sucede en todas las especialidades, no solo en materia constitucional, la decisión judicial debe estar determinada por argumentos lógicos y racionales que permitan a la sociedad y el ciudadano que acuden a la administración de justicia obtener una decisión ajustada a derecho, de tal suerte que, aun cuando a una de las partes no se le dé la razón, la motivación sea tan clara, precisa, racional, ajustada a los hechos, las pruebas y el derecho que la parte vencida sabrá que cualquier recurso interpuesto o acción de tutela será un desgaste innecesario porque la decisión fue correcta. Se sostiene por la doctrina que el poder discrecional de los jueces “se ejerce a nivel de la interpretación ‘en concreto’, o sea en la calificación de los hechos, y solamente frente a casos difíciles”40, lo que hace pensar en una similitud con respecto al tratamiento de casos difíciles a los que hace referencia la justificación externa de la decisión que se desarrolló en líneas anteriores. Sin embargo, es viable resaltar que en la justificación externa se trata el carácter del juez respecto a los estándares utilizados, y a los demás elementos ya citados, no frente al punto de la discrecionalidad judicial. En términos generales, la discrecionalidad judicial hace parte del poder de concurrir más al “determinismos metodológico (las decisiones jurídicas no necesitan justificación porque proceden de una autoridad legítima y/o son el resultado de simples aplicaciones de normas generales), como al decisionismo metodológico (las decisiones judiciales no se pueden justificar porque son puros actos de voluntad)41. Podría sugerirse entonces, que la motivación de la sentencia no puede estar sometida a la absoluta discrecionalidad judicial, situación que impediría que los fallos tengan como finalidad “persuadir a la parte vencida que su condena ha sido el necesario punto de llegada de un meditado razonamiento y no el fruto improvisado de la arbitrariedad y de la fuerza”42.
40
Guastini, Riccardo. Teoría e ideología de la interpretación constitucional. Editorial Trotta, Madrid, 2018, p. 41.
41
Atienza, Manuel. Las razones del derecho, teorías de la argumentación jurídica, Ob. cit., p. 6.
42
Calamandrei, Piero. Proceso y democracia. Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires-Argentina, 1950, p. 117.
197
LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA: ASPECTOS CONCEPTUALES
Conclusiones Luego de realizar un acercamiento teórico sobre la motivación de la sentencia, se pueden enunciar las siguientes conclusiones sin ánimo limitativo: 1. Para hablar de la motivación de la sentencia se hace necesario partir del campo de la filosofía de la ciencia y la argumentación jurídica, reconociendo que de ellas se desprende el método deductivo del cual nace el contexto de descubrimiento y justificación, entendiendo que es el segundo el cual resulta aplicable al concepto de motivación de la sentencia, y que se articula en el presente trabajo de investigación. 2. Una mirada ecléctica sobre el concepto de la motivación de la sentencia permite concluir que es la justificación (interna y externa) aquella que permite el análisis sobre el grado de aceptabilidad o no de una decisión judicial. 3. Aunque existen varias concepciones de la motivación de la sentencia, es la que corresponde al contexto de justificación aquella que tiene mayor aceptación por parte de la doctrina, pues entiende la motivación como un acto complejo en que el juez hace un ejercicio racional expresado en un discurso justificativo en el cual pueden hallarse indicios idóneos y despojados de discrecionalidad. 4. La discrecionalidad del juez, es un elemento dentro de la motivación, que en pleno siglo XXI puede opacar el buen desarrollo y aplicación de la motivación de la sentencia como un acto racional del juez. 5. Los recursos son un eje de suma importancia en el control de la motivación de la sentencia, porque le permiten a la parte contrarrestar cualquier, deficiente, errónea, insuficiente o inexistente motivación de la decisión judicial, sin embargo, una correcta motivación desestimula la interposición de recursos y fortalece el ideario de legitimación estatal por medio de las decisiones judiciales. 6. Sin importar cuantas concepciones de motivación judicial se estudien, para algunos autores, las teorías de la argumentación que buscan fundamentar la estructura de la motivación de la sentencia, son consideradas insuficientes para el razonamiento judicial43, debido a los múltiples aspectos de 43
Ferrer Beltrán, Jordi. Apuntes sobre el concepto de motivación de las decisiones judiciales. Isonomía [online]. 2011, n.34 [citado 2019-06-27], pp.87-107. Disponible en: . Issn 1405-0218. “La insuficiencia de la
198
Eudith Milady Baene Angarita
naturaleza epistémica y lógica que hacen parte de la esfera circundante a la motivación de la sentencia. 7. La descripción general acerca de las distintas concepciones y perspectivas de la motivación de la sentencia, facilita la identificación de las diferentes formas de su aplicación al campo jurídico y algunos de los efectos que de forma negativa o positiva pueden generar impacto en la función pública de administrar justicia a nivel global, y específicamente en el marco de la motivación de la sentencia que resuelven acciones de tutela en contra de providencias judiciales en Colombia.
Bibliografía ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho, teorías de la argumentación jurídica. Editorial Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2005. BAENE, Eudith. Oralidad y proceso. En: oralidad y escritura, el proceso oral y por audiencias en Colombia. Coordinador Carlos colmenares. Editorial Ibáñez – universidad libre de Cúcuta, 2016. BUNGE, Mario. Epistemología. Tercera edición, Editorial Siglo XXI, México, 2002. -------- La ciencia. Su método y su filosofía. Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 1996. CALAMANDREI, Piero. Proceso y democracia. Ediciones jurídicas Europaamérica, Buenos Aires-Argentina, 1950. CALAMANDREI, Piero. Proceso y democracia. Ediciones jurídicas EuropaAmérica, Buenos Aires-Argentina, 1950. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso. Editorial universitaria, Buenos Aires –Argentina, 2004. Couture, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Editorial b de f Ltda., Uruguay, 2007. FERRER BELTRAN, Jordi. Apuntes sobre el concepto de motivación de las decisiones judiciales. Isonomía [online]. 2011, n.34 [citado 2019-06-27]. Disponible en: . Issn 1405-0218. GASCÓN, Marina. La motivación de la sentencia. En: Prueba y verdad en el derecho. Editorial Instituto Federal Electoral, México, 2004, p. 94. En concepción silogística de la justificación del razonamiento judicial puede mostrarse a través de una clásica distinción, planteada originalmente por Wróblewski”.
199
LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA: ASPECTOS CONCEPTUALES
2.
igual sentido la autora desarrolla este argumento en: Motivación de la prueba como justificación. Disponible en: https://www.youtube.com/ watch?v=OQhUArv8daU ----------- Los hechos en el derecho. Tercera edición. Editorial Marcial Pons, Madrid, 2010.
Tecnología, Virtualidad y Proceso
GHIRARDI, Olsen. La estructura lógica del razonamiento judicial. en Derecho y Sociedad N° 13. Lima - Perú: 1998. GUASTINI, Riccardo. Teoría e ideología de la interpretación constitucional. Editorial Trotta, Madrid, 2018. GUASP, Jaime. Juez y hechos en el proceso civil. Una crítica del derecho de disposición de las partes sobre el material de hecho del proceso. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1943. KELSEN, Hans. ¿Qué es la justicia? Ediciones Fontamara, México, 2003. POPPER, Karl. La lógica de la investigación científica. Editorial Tecnos, Madrid, 1980. REICHENBACH, Hans. Experience and prediction, an analysis of the foundations end the structure of knowledge. Editorial the University of Chicago Press, Chicago, 1938. TARUFFO, Michele. La motivación del a sentencia civil. Editorial Trotta – Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Traducción de Lorenzo Córdova Vianello. Madrid, 2011. TOSCANO, Fredy. La imparcialidad en materia probatoria. Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 2017. WRÓBLEWSKI, Jerzy. Sentido y hecho en el derecho, Segunda edición. Editorial Grijley, Lima, 2013.
REVOLUCIONES INDUSTRIALES Y PROCESO Ulises Canosa Suárez
203
TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO PROCESAL Y LA TECNOLOGÍA:
Reflexiones sobre los ODR (Online Dispute Resolution) y el derecho procesal 3.0 Omar Alfonso Cárdenas Caycedo
243
AUDIENCIAS MIXTAS O HIBRIDAS. LA PARTICIPACIÓN PRESENCIAL O VIRTUAL. UN DERECHO O UNA EXIGENCIA LEGAL 275 Bárbara Liliana Talero Ortiz
Formas propias del juicio virtual (debido proceso)
287
Big Data en La Justicia Panorama en Colombia y posibilidades en su uso
321
Mauricio Pava Lugo
Diego Fernando Rojas Vásquez
EL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA Y LA GARANTIA DE LA REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS María Julia Figueredo Vivas
200
345
REVOLUCIONES INDUSTRIALES Y PROCESO Ulises Canosa Suárez*
INTRODUCCIÓN El proceso no es ni puede ser un fin en sí mismo, ni se justifica por sí solo; debe tramitarse con un propósito que armonice con las características distintivas de la época contemporánea, dentro de las cuales resplandece, además de la búsqueda de la justicia, el enfoque basado en los derechos humanos y la innovación con la progresiva utilización de los avances de la tecnología. Actualmente en el derecho, específicamente el procesal y el probatorio, se realzan, estimuladas por la tecnología impuesta por las Revoluciones Industriales, algunas ecuménicas características que definen la transformación jurídica supranacional que se está viviendo, entre ellas la constitucionali* Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, del Colegio de Abogados Comercialistas y de la Comisión Redactora y de la Revisora del Código General del Proceso. Abogado de la Universidad Libre de Colombia, Doctor en Derecho Cum Laude de la Universidad de Salamanca, con maestría en Pruebas de la Universidad de Girona y maestría en Derechos Humanos en la UAX de España, cursos de Especialización en Derecho Procesal y Derecho Financiero en la Universidad del Rosario, Derecho Comercial de la Universidad Externado, Derecho Constitucional en la Universidad de Salamanca y estudios de Dirección Empresarial en el Instituto Europeo de Administración de Negocios INSEAD, en la Universidad de Navarra en España y en el INALDE de Colombia. Ha sido profesor en pregrado y cursos de especialización y maestría en las Universidades de los Andes, Externado de Colombia, Rosario y Libre, entre otras. Recibió el premio a la Docencia de Excelencia Juan Agustín Uricoechea y Navarro del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario en el 2005. Miembro de la Junta Directiva de la Corporación Excelencia en la Justicia. Ha sido Director Jurídico de varias empresas privadas del país. Las opiniones contenidas en este artículo no comprometen a las entidades a las cuales se encuentra vinculado.
203
REVOLUCIONES INDUSTRIALES Y PROCESO
Ulises Canosa Suárez
zación del derecho procesal para la realización de las garantías fundamentales y la eficacia de los derechos sustanciales, la oralidad que reemplazó por audiencias, presenciales o virtuales, la actuación de antaño de intercambio epistolar de escritos y la progresiva utilización de la ciencia y la técnica para la actuación y el esclarecimiento de la verdad. Además, la desformalización que proscribe excesos rituales, facilita el real acceso a la justicia y propende por la modernidad, la eficiencia, la economía y la oportunidad, con menor distancia entre la demanda y la sentencia. Debemos decir, con énfasis, que justicia tardía no es verdadera, es denegación de justicia y la tutela judicial efectiva significa un acceso real para la realización oportuna de los derechos reconocidos por la ley sustancial, con respeto de los derechos fundamentales1.
análisis explican el surgimiento de determinadas figuras jurídicas a lo largo del tiempo sin una visión panorámica que considere los efectos que en el derecho se producen por otros factores y que el derecho, a su vez, produce en ellos.
Para analizar el impacto de la tecnología en el proceso es preciso reflexionar sobre los afectos jurídicos de las Revoluciones Industriales. Con el fin de hacerlo en orden y con claridad, se desarrollarán 5 puntos en el siguiente Plan de Temas, precedidos de la Introducción y, al final, unas conclusiones: 1) Visión en contexto de la evolución del derecho; 2) Los primeros adelantos tecnológicos; 3) La revolución de la imprenta; 4) Las Revoluciones Industriales; 5) Las brechas de desigualdad.
1. VISIÓN EN CONTEXTO DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO Para contextualizar este estudio es necesario advertir que la historia refleja las novedades, los cambios y el desarrollo de todos aquellos aspectos que han influenciado al ser humano en sociedad en los diferentes ámbitos de la vida, desde el cultural y social, pasando por el económico y el político, hasta el científico, el técnico y el jurídico. Todos estos elementos se mezclan, se impactan recíprocamente, se condicionan y entrelazan simultánea o consecuencialmente hasta permitir contemplar el progreso partiendo de alguno de ellos, por ejemplo, desde la evolución de la tecnología al servicio de las personas, para encontrar sus efectos en el campo del derecho sustancial, procesal y probatorio. Suele pensarse que la historia del derecho es una serie de sistemas, instituciones y normas jurídicas que se van sucediendo aisladamente. Diversos 1
Cuando la sentencia no se pronuncia de una vez, el procedimiento se va convirtiendo lentamente en una injusta sentencia. KAFKA, Franz. El proceso. Editorial Gárgola. Buenos Aires, 2004.
204
No obstante, hay que aceptar que todas las normas jurídicas se generan dentro de un determinado contexto cultural, político, económico, ideológico y filosófico que es intrínseco a las sociedades donde operan dichas normas, situación que hace del estudio de la historia del derecho una tarea compleja. Para comprender los sistemas jurídicos debe revisarse también el contexto en el cual surgieron y se aplicaron. En palabras de José Ortega y Gasset2, las ideas, como cualquier acto humano, deben comprenderse en un mundo complejo de relaciones vividas por los hombres. No puede perderse de vista que son los cambios sociales los que terminan moldeando y determinando las instituciones jurídicas de cada época. Cabe resaltar que las novedades en los sistemas jurídicos tienen dos características: en primer lugar, suelen ser consecuenciales a otros fenómenos previos que los determinan. Con razón se afirma que primero se descubrió América y luego se expidió la legislación de indias; en segundo lugar, suelen ser de aceptación e implementación lenta, por los cambios culturales que demandan y por las resistencias u oposiciones que suelen presentarse por ciertos sectores reacios a la innovación que, por distintos motivos, prefieren mantener el statu quo.
2. LOS PRIMEROS ADELANTOS TECNOLÓGICOS Desde los inicios de la humanidad, para poder vivir en sociedad, evolucionar y prosperar, el hombre ha desarrollado avances tecnológicos. Entre los primeros inventos de la historia está el control del fuego. Alrededor de un millón de años a. de C., el Homo erectus consiguió encender, mantener y aprovechar el fuego, descubrimiento que le permitió iluminar con antorchas y calentar ambientes, reunirse alrededor de fogatas para compartir, hablar e intercambiar ideas y experiencias, además de ahuyentar y protegerse de las fieras que lo acechaban, comunicarse a la distancia por señales de humo, 2
SECCHI ROSSINI, Gioconda. La vida humana en el pensamiento de Ortega y Gasset: El Hombre como novelista de sí mismo. Universidad de Chile, Facultad de Filosof ía y Humanidades. Chile. 2007. En línea: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/viewer.html?pdfurl=http%3A%2F%2Fwww.tesis.uchile.cl%2Ftesis%2Fuchil e%2F2007%2Fsecchi_g%2Fpdf%2Fsecchi_g.pdf&clen=254634&chunk=true.
205
REVOLUCIONES INDUSTRIALES Y PROCESO
Ulises Canosa Suárez
cocinar los alimentos para hacerlos más digeribles y provechosos para el desarrollo del cerebro y hasta fundir metales con los que se fabricaron saetas o flechas y utensilios de todo tipo.
La tendencia hacia la escritura del derecho fue determinada por la esperanza de la igualdad. Las leyes escritas, que estacionaron las costumbres y las máximas de la experiencia, sirvieron de medio esterilizador del capricho individual, con fijeza, generalización y uniformidad, aunque con el riesgo de sacrificar, como hoy es reconocido, la fluidez y la movilidad propia de las relaciones humanas y la ostensible particularidad de los casos concretos de una vida en agitación y progreso que hace necesario, para satisfacer el plausible propósito de la justicia, la flexibilidad interpretativa6.
Otro de los más importantes adelantos técnicos que se presentó en la antigüedad, al parecer en la región de Mesopotamia, unos 3.500 años a. de C., al iniciarse la Edad de Bronce, fue la utilización de la rueda que le posibilitó al ser humano mover fácilmente y transportar a otros lugares personas y objetos, alternativa que impulsó la domesticación de animales de tiro, la exploración de tierras lejanas y la construcción de caminos y puentes que avivaron los intercambios y la integración de los pueblos; además, la rueda permitió fabricar maquinarias e instrumentos para múltiples usos con engranaje de piezas3. En estos tiempos, la reacción violenta de defensa personal o venganza fue la primitiva respuesta natural del ser humano ante la ofensa o la injusticia4. Las primeras regulaciones de la vida en sociedad empezaron a incluir el juzgamiento de los comportamientos y la resolución de controversias para garantizar resultados previsibles5. Como enseña Ihering (1818-1892), en el Espíritu del Derecho Romano, al partir de la naturaleza íntima de las cosas que nos revelan los textos romanos, cuyo valor especial está en su lógica, se pueden inferir las tradiciones ancestrales de los pueblos y de sus jueces desde tiempos inmemorables. Bajo la abigarrada envoltura de las normas que empezaron a escribirse en leyes y códigos, que no nacieron de manera accidental, sino como resultado de una potente fuerza creadora que determinó su formulación, se encuentran las reiteradas relaciones concretas de la vida y las máximas de la experiencia que para identificarlas demandan el don de la observación y el talento de la representación para revelar su motivo intrínseco o impulso generatriz, inmerso en las conductas incesantes y los comportamientos repetidos del ser humano, en el sentimiento del pueblo que precede al derecho como voluntad legisladora o elemento reactivo y explica la genealogía o alfabeto de gran parte de las instituciones.
El proceso romano fue eminentemente oral con un juez que hacía las veces de árbitro o de tercero independiente. Existían profundas diferencias sociales y se admitían tratos desiguales con procedimientos especiales, uno para los ciudadanos, otro para los peregrinos y, en el derecho probatorio se reflejaban estos desequilibrios con reglas de gradualidad para la credibilidad de las declaraciones dependiendo del oficio, de la riqueza, del estrato, del número y hasta del sexo del declarante, como lo revelan algunos aforismos: testis unus, testis nullus: un testigo, ningún testigo; un testigo, testigo nulo; varium et mutabile testimonium semper femina producit: la mujer atestigua siempre de modo vario y cambiable7. Al final de la República y principios del Imperio estas reglas excesivamente formalistas fueron reemplazadas por el procedimiento formulario u ordinario, donde el magistrado entregaba a las partes una fórmula o instrucción que contenía la cuestión a resolver8. El proceso germánico, de los pueblos invasores, era también oral y formalista y esencialmente misterioso, porque se creía, no se razonaba, y se confiaba a la divinidad, a través de las ordalías, duelos judiciales o juicios de Dios, la resolución de todo tipo de controversias9. Posteriormente, en la época medioeval, apareció el derecho canónico, ya no oral sino escrito, dispositivo, lento, de término indefinido, también lleno de formas, con un juez sin facultades importantes y tarifa legal. Un hito para rendir tributo a la escritura y condenar la oralidad se presentó en el año 1216 cuando el Papa Inocencio III decretó que lo que no estaba en el expediente 6
IHERING, R. V, El espíritu del Derecho Romano. Granada. Editorial Comares, SL, 1998, pp. 1 y 311 y ss.
3
NOAH HARARI Yuval. Sapiens: De animales a dioses. Editorial Debate. Barcelona. 2011. ISBN. 9789588806839
7
CABANELLAS, Guillermo, Repertorio Jurídico de Locuciones, Máximas y Aforismos Latinos y Castellanos. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, 1959.
4
IHERING, Rudolph Von, El espíritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo. Editorial Comares, Granada,1998, p. 161.
8
PETIT, Eugéne. Tratado Elemental de Derecho Romano. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1999, pp. 595 y ss.
5
LÓPEZ DE OÑATE, Flavio, La certeza del derecho, Ediciones Jurídicas EuropaAmérica. Buenos Aires, 1953, p. 73.
9
MORALES MOLINA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal Civil: Parte General. Editorial ABC, Bogotá, 1983, pp. 170 - 171.
206
207
REVOLUCIONES INDUSTRIALES Y PROCESO
no existía en el mundo para el juez, de tal forma que no se podía decidir sino sobre la base de los escritos (acta scripta), elaborados por notarios o secretarios, a menudo en latín, para proteger a las partes “contra falsam asertionemn iniqui judicis”10. En este devenir, el proceso civil se desarrolló fuera de audiencia, mediante intercambio de escritos y actuaciones formales, en extensos tiempos, como algo privado o cosa de las partes, sin la presencia del juez, quien, además, carecía de poderes de dirección e investigación11 y permanecía distante, como un espectador llamado a decidir al final con fundamento en los memoriales que las partes se habían cambiado. “El temor de que el juez, al entrar en la arena terminase por perder su imparcialidad, –enseñaba Cappelletti– era tan grande que incluso las pruebas eran asumidas con frecuencia en ausencia del juez, el cual, por consiguiente, no tomaba conocimiento directo de ellas, sino solamente indirecto, a través de los protocolos o verbales (actas) escritos, redactadas por secretarios. (...) La escritura se consideraba casi como un escudo del juez contra las tentaciones y los peligros de la parcialidad. La misma era, en realidad, la barrera, el diafragma que separaba al juez del proceso y de aquellos que del proceso son los verdaderos protagonistas: sobre todo, las partes y los testigos”12. Para la elaboración de escritos se contaba con el auxilio de amanuenses o escribanos, notarios o secretarios que redactaban en latín, lengua indoeuropea cuyo uso en temas litúrgicos, jurídicos o científicos se mantuvo casi hasta el Siglo XX, práctica que incrementó las dificultades, los tiempos, los yerros y las tergiversaciones y alejó la prueba y la realidad del juez. Por ejemplo, en declaraciones las preguntas generalmente debían formular previamente por escrito y las respuestas se enviaban y recibían posteriormente también por escrito, en todo caso en ausencia de las partes y de los abogados, por funcionarios diferentes al juez. Esas circunstancias, que hoy lucen extrañas y esa lejanía del juez de la prueba, explica también el sistema de tarifa legal para la valoración de la prueba. 10
11
12
CANOSA SUAREZ, Ulises. El proceso civil por audiencias (proceso oral). XVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Tomo I. San José de Costa Rica. Octubre, 2000. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Debido Proceso Versus Pruebas de Oficio. Editorial Temis, Bogotá, 2004. CAPPELLETTI, Mauro. El Proceso Civil en el Derecho Comparado: Breviarios de Derecho. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires, 1973, pp. 47 - 48.
208
Ulises Canosa Suárez
3. LA REVOLUCIÓN DE LA IMPRENTA Alrededor de 1450, uno de los inventos técnicos de mayor trascendencia para la humanidad, fue el de la imprenta de Johannes Gutenberg, descubrimiento precursor de la ilustración, porque cambió el mundo con los libros impresos al posibilitar la amplia difusión del saber a partir de estampados hechos en el papel con tipos móviles de metal agrupados en una galera, innovación que democratizó el conocimiento, incrementó exponencialmente los índices de alfabetización que eran mínimos hasta entonces y facilitó la propagación de las ideas críticas contra los poderes del rey y de la religión13. Contra los libros impresos se generaron exacerbadas oposiciones porque pusieron en peligro el oficio de los frailes que ejercían como copistas monacales y que se practicó desde el siglo VI al XV en los monasterios, protegido enérgicamente con franquicias y exenciones por los papas y los reyes para controlar la difusión de ideas contrarias a sus intereses, oposiciones entre las que se destacó la del monje benedictino alemán Johannes Trithemius o Juan Tritemio (1462-1516)14, erudito, historiador y bibliólogo, consejero de emperadores y autoridades eclesiásticas, quien sostuvo que el libro impreso desaparecería por estar hecho de papel y poner en riesgo la profundidad de los pensamientos y la ética de los contenidos y por dejar tiempo libre a los religiosos para actividades mundanas, en tanto que los pergaminos, con su escritura manuscrita, garantizaban respeto y cuidado en la edición, ocupaba a los amanuenses alejándolos de los vicios y concedían una lectura más plácida, planteamientos irrazonables similares a los que ahora se exponen contra lo digital, a favor de los expedientes y actuaciones en físico, para intentar detener el avance de la tecnología que se está imponiendo por sus evidentes beneficios, también por beneficiar el medio ambiente y la sostenibilidad15. Todos estos progresos y muchos más de la técnica y la ciencia se potencializaron con la llegada del siglo XVIII y el advenimiento de las cuatro revoluciones industriales, momento desde el cual se aumentaron las transformaciones tecnológicas, promoviendo la innovación y el cambio social, 13
https://historia.nationalgeographic.com.es/a/gutenberg-inventor-que-cambiomundo_11140 consulta de abril 5 de 2021
14
SÁNCHEZ MOLERO, José Luis Gonzalo. Los orígenes de la portada, un laberinto editorial con una salida inesperada. Titivillus, ISSN 2387-0915, ISSN-e 2603-9966, 2 (2016), pp. 127-15
15
Es el origen al denominado síndrome de Trithemius conocido como la enfermedad de resistencia a aceptar los cambios con argumentos irracionales http://palmeralbiblioteca.blogspot.com/2014/01/el-sindrome-de-trithemius.html
209
REVOLUCIONES INDUSTRIALES Y PROCESO
Ulises Canosa Suárez
económico, político y también, como se verá, el jurídico en los campos sustancial, procesal y probatorio.
burguesía representó a los mercaderes que ascendieron en la pirámide social a una nueva clase conformada por comerciantes, dueños de talleres y otros individuos con poder económico que conquistaron un sin número de derechos políticos comparables a los de los señores feudales. De otra parte, quienes no lograron acceder a capitales suficientes se incorporaron en la clase ahora llamada trabajadora o proletariado industrial. Ellos pusieron su fuerza laboral a cambio de una remuneración o salario, que también se reconoció a los artesanos que utilizaron progresivamente las máquinas e impulsaron la producción industrializada. Finalmente, algunas personas terminaron en la mendicidad y otros optaron por el crimen, dando lugar a normas como la Vagrancy Act18 de Inglaterra y Gales, expedida en 1824, cuyo fin era procurar que los remisos se sumaran a la clase proletaria.
4. LAS REVOLUCIONES INDUSTRIALES Con el paso de los años y las presiones de la natural iniciativa, inconformidad y reflexiones de los seres humanos, que hicieron surgir nuevas ideas y concepciones y permitieron realizar importantes hallazgos, invenciones y descubrimientos, las situaciones se fueron transformando hasta desatar la nueva realidad de la sociedad europea que impactó al mundo entero. En el Siglo XVIII los intelectuales de La Ilustración, algunos destacados juristas, con el estandarte del conocimiento y la razón, analizaron, discutieron y sacudieron los fundamentos de todo lo establecido, inspirando profundos cambios ideológicos, culturales, políticos y sociales, entre ellos la declaración de independencia de los Estados Unidos de Norteamérica en el año 1776 y la Revolución Francesa en 1789, ampliando los horizontes del progreso y transformando radicalmente el devenir de la humanidad con ideales de libertad, igualdad, derechos del hombre e ideas de felicidad y fraternidad que se difundieron rápida y ampliamente hasta determinar la separación entre Estado e iglesia, así como la división de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Paralelamente, en esta época se presentó un considerable aumento de la tasa de mortalidad en toda Europa, en especial en la población feudataria, como consecuencia de infecciones y enfermedades como la peste negra o bubónica, letal para unos 200 millones de personas en Eurasia16, que afectó la producción artesanal y agraria y dejó improductivas extensas tierras. Al mismo tiempo se produjo un éxodo de campesinos hacia las grandes urbes, fruto del proceso de “cercamiento”17 caracterizado por el cambio de cultivos para adecuar los terrenos para el ganado, por ejemplo, de ovejas, de tal forma que disminuyó la cantidad de población en la zona rural, porque las personas empezaron a liberarse del sistema feudal para convertirse en trabajadores. Algunos de los migrantes a las ciudades lograron acumular capital e hicieron parte de la ahora llamada burguesía industrial. Desde el siglo XV, la palabra 16
17
AUSTIN ALCHON, Suzanne. A pest in the land: new world epidemics in global perspective. University of New México Press. Albuquerque, New México. 2003, pp. 21 - 30. MIR, L.; LÓPEZ Rasch, J. C. Cercamientos y derechos comunales en la Inglaterra del siglo XIII: Un abordaje historiográfico en torno al Estatuto de Merton (1236). Trabajos y Comunicaciones (37), En: Memoria Académica, pp. 251-260. 2011. Disponible en: http://www.memoria.fahce.unlp.edu.ar/art_revistas/pr.5417/pr.5417.pdf
210
LA PRIMERA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL: En la segunda mitad del siglo XVIII se presentó en Gran Bretaña un big bang técnico conocido como Primera Revolución Industrial, que se extendió luego a Europa y Norteamérica, producto de una serie de invenciones que permitieron renovar la forma como se desarrollaban los medios de producción, locomoción y comunicación. Así mismo y como detonante de la Primera Revolución Industrial, la creación paulatina de máquinas, elementos y herramientas transformó la producción y promovió la mejora de los medios de transporte, comunicación y comercialización de mercancías, productos y servicios. Esta revolución impactó las condiciones sociales, económicas, políticas y geográficas de la época, lo mismo que a las denominadas sociedades preindustriales que persistieron en Europa desde la caída del imperio romano y que caracterizaban el sistema feudal con una economía basada en la producción artesanal y agraria, asentamiento de la población en zonas rurales, un régimen político monárquico con sólido respaldo de la iglesia que se ocupaba de solucionar las tensiones de derechos e intereses, haciendo excepcionales las controversias y los procesos judiciales. Durante el sistema feudal prevaleció el contrato de vasallaje19. Los súbditos o vasallos se obligaban a una prestación de auxilium et consilium20, es decir, a prestar apoyo político y militar a un noble, obedecerle y pagarle impuestos, a cambio de protección y de prerrogativas como los títulos nobiliarios 18
UK PUBLIC GENERAL ACTS. Vagrancy Act 1824. c. 83 (Regnal. 5_Geo_4). En línea: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/Geo4/5/83/introduction/enacted.
19
GANSHOF, Francois. El Feudalismo. Editorial Ariel. Madrid, 1975. ISBN 10: 8434407523
20
Ibid.
211
REVOLUCIONES INDUSTRIALES Y PROCESO
Ulises Canosa Suárez
y el control sobre la tierra, todo de acuerdo con la pirámide del vasallaje, estructura de poder que impedía, en gran medida, el surgimiento de litigios ante los jueces que también eran súbditos del monarca y que, como medida para controlar su poder, solo tenían las atribuciones que se les delegaba y debían seguir sus precisas instrucciones en los procedimientos.
la renovación de los modelos de producción y la mejora de la vida de la sociedad, aunque también se acrecentaron las tensiones y conflictos entre los miembros de la comunidad multiplicando el número y la complejidad de los procesos judiciales.
Como las personas nacían predestinadas a un determinado nivel social, hereditario y excluyente, cualquier protesta, rebeldía, reflexión o iniciativa de cambio o novedad era censurada y castigada y, por lo tanto, la ciencia, la técnica y el derecho no progresaron; unas mismas situaciones se perpetuaron por siglos y petrificaron la dinámica, la movilidad, el acceso a la educación, el desarrollo social y la evolución del derecho. Además, por estos mismos factores, era poca la posibilidad y la necesidad de ir de un lugar a otro, de transportarse o de comunicarse con otras personas y el intercambio de ideas o informaciones no era visto con agrado por los poderosos, fenómenos que mantuvieron suspendido el progreso por cientos de años. De esta manera, en la medida que la autoridad se imponía por los emperadores, reyes, príncipes, supremos, monarcas o por los nobles, muchas veces a su antojo, los escasos litigios ante los jueces eran acusatorios y dispositivos, generalmente por causas similares, limitados ordinariamente a asuntos de tierras o deudas, ante magistrados y organismos prácticamente inaccesibles, parcializados, quienes en aspectos probatorios atendían tarifas previamente definidas que poco consideraban la ciencia y la técnica y que llegaron a confiar sus decisiones a la divinidad, con las llamadas ordalías, duelos judiciales o juicios de dios que convirtieron el proceso judicial en un juego de azar donde se creía, no se razonaba. Los procesos se tramitaban de forma escrita, formalista y complicada, con actuaciones espaciadas y demoradas que extendían indefinidamente su duración, de tal forma que simplemente se resolvían controversias, pero realmente no se administraba justicia, no se reconocían, ni respetaban los derechos fundamentales, ni se materializaban los derechos sustanciales. Durante esta época de Primera Revolución Industrial se produjeron fantásticos fenómenos con enorme impacto en el derecho, en la medida que aumentaron exponencialmente las relaciones y los negocios, contratos e intercambios de bienes y servicios, se utilizaron nuevas materias primas y aparecieron mercancías de todo tipo, se multiplicaron las rutas comerciales, los desplazamientos, los descubrimientos de nuevas tierras y se incrementaron los adelantos científicos y técnicos, circunstancias todas que posibilitaron 212
Un rotundo factor de los nuevos modelos de producción durante la Primera Revolución Industrial fue, según Bernd Marquardt, la revolución energética21, con innovaciones en las fuentes de energía. “El sistema fósil-energético –dice Marquardt– posibilitó la nueva experiencia de un potencial exponencial crecimiento de las cantidades de energía que fluyeron”22. La utilización del carbón como fuente de energía, junto con el desarrollo de la máquina de vapor, permitió una aceleración constante de la producción y la plusvalía, el surgimiento de fábricas y el paso de la producción de autoconsumo a la producción industrial para comercialización. De la fabricación a través de la transformación de la energía solar en biomasa23 que permitía desarrollar las actividades de siembra y recolección y otras agrícolas limitadas con ciclos lentos y de difícil mutación, se pasó a la producción industrial. En palabras de Salvador Salcedo López, la Primera Revolución Industrial está marcada porque “determinadas sociedades de base agraria se sustituyen por otras de corte industrial. En el caso europeo, este tránsito se fundamenta sobre la hegemonía del sector algodonero y del sector siderúrgico” 24. No es hasta la llegada de la Primera Revolución Industrial que se percibió una verdadera evolución en la invención y construcción de aparatos, como las máquinas vapor y los telares, que transformaron la vida y el trabajo, incrementaron la productividad y permitieron un crecimiento notorio y constante en el mundo contemporáneo, con profundos efectos en el derecho sustancial, procesal y probatorio. 21
MARQUARDT, Bernd. Historia Mundial del Estado: El Estado de la Doble Revolución: ilustrada e industrial (1776-2014). Ediciones ECOE. Bogotá, 2014, p. 37.
22
Ibid.
23
Ibid., 36.
24
SALCEDO LÓPEZ, Salvador. Industrialización y modernización. Etapas y perspectivas sociales. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, España. 2016, p. 91.
* La Eolípila es una máquina que utilizaba el vapor de agua para lograr que una esfera, que se encuentra suspendida encima de la máquina, comience a girar. Es una de las primeras muestras de la utilización del vapor como fuente de energía, cuyos principios f ísicos son utilizados hasta nuestros días en los motores de cohetes y otras máquinas que funcionan a propulsión.
213
REVOLUCIONES INDUSTRIALES Y PROCESO
Ulises Canosa Suárez
Como lo indica Marquardt25, la Revolución Industrial impulsó un desarrollo exponencial nunca visto en etapas anteriores, por las novedades en maquinarias, renovación de procesos, utilización de materiales, invención de nuevos productos, inauguración de fábricas y concentración demográfica, así como las primicias en transporte de mercaderías y personas, comercialización de productos y servicios y surgimiento de nuevos derechos e instituciones jurídicas.
dentro de las fábricas, salarios insuficientes, situaciones de riesgo propicias para los accidentes, entre otros, problemática que influyó en el derecho con efectos hasta la actualidad, pues muchas de las disposiciones adoptadas como consecuencia de los conflictos que empezaron a presentarse son la base de lo que hoy se considera el derecho laboral, como materia independiente, separada del civil y comercial.
Todos los avances en comunicación y transporte permitieron menores tiempos de desplazamiento entre las ciudades, el crecimiento del mercantilismo por una mayor facilidad de acceso a los mercados, un intercambio constante de información, tecnologías, bienes y servicios, más relaciones, más tensiones y más litigios. La Revolución Industrial, a pesar de hacer especial referencia a reformas técnicas, mercantiles y económicas, trascendió estos sectores para llegar a otras instituciones como las políticas y alcanzar diferentes ámbitos como los jurídicos, al producir novedades en el derecho constitucional, de derechos humanos, civil, comercial, laboral, ambiental, financiero, minero, ambiental y de familia, entre otras materias. Si bien en todas las latitudes la revolución llegó con una velocidad diferente, la gran influencia que tuvo la primera fue especialmente en el derecho laboral, individual y colectivo, al crearse empresas que reemplazaron las relaciones feudales por las capitalistas y conceder la opción de vender la mano de obra a cambio de una remuneración. Como pasa ahora con el uso de la tecnología en el proceso, se presentaron tantos cambios, tan importantes y rápidos, que en ocasiones no había seguridad sobre sus efectos en los derechos, sobre la forma de interpretar para aplicar las normas precedentes a las innovaciones y sobre la manera de resolver las crecientes tensiones y conflictos que empezaron a surgir. A esta situación de perplejidad contribuyeron las doctrinas y pronunciamientos de los pensadores, filósofos y académicos, como Adam Smith (1723-1790) que pregonaba: “todo hombre tiene el derecho indiscutiblemente de emplear a su antojo su trabajo y su capital”26, interpretada con diferentes significados, hasta en el sentido de patrocinar abusos por parte de los patronos en relación con el trabajo infantil, sobrecarga de horas laborales, condiciones precarias
De esta forma, se expidieron normas como las Factory Acts27, Cotton Mills and Factory Acts28 de 1819, Factory and Workshop Acts29 de 1878, la ley francesa de 189230 y la ley alemana de 188331, encaminadas a regular y disminuir la jornada laboral, así mismo para permitir descansos dominicales y en días feriados, prohibir jornadas nocturnas para menores, mejorar los salarios, etc., conjunto origen del régimen de seguridad social y que hicieron que los empresarios se responsabilizaran por los accidentes laborales dentro de las fábricas, consideraran la salud de los trabajadores y se creara una protección para la vejez mediante pensiones o seguros compartidos entre trabajador y empleador, avances conseguidos inicialmente en Alemania32. Así mismo, se avanzó en derecho laboral colectivo33 al conformarse las primeras asociaciones obreras, regularse el derecho de huelga, surgir las cajas de ayuda mutua, los clubes de los obreros y los sindicatos, con especial intensidad en países como Rusia, Inglaterra y Alemania. Por primera vez en la historia, en poco tiempo, se creó un sinnúmero de empresas, se transformaron los mercados y aumentaron las transacciones, relaciones, vinculaciones, afiliaciones, ventas, arrendamientos, suministros, permutas y contratos de diferente índole, lo mismo que los deberes, derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades expresas e implícitas por la diversidad de productos y servicios ofrecidos a la población. Precisamente 27
THE FACTORY ACT OF 1819: six pamphlets, 1818-1819. British labour struggles: contemporary pamphlets;1727-1850. Arno Press, New York, 1972.
28
Ibid.
29
UK PARLIAMENT. Later factory legislation. Reforming society in the 19th century. En línea: https://www.parliament.uk/about/living-heritage/transformingsociety/ livinglearning/19thcentury/overview/laterfactoryleg/. Consultado el 10 de noviembre de 2020.
30
RAMOS VÁZQUEZ, Isabel. Derecho Internacional Obrero. Origen y Concepto. Universidad de Jaén IUSLabor 3/2017, pp. 336-372, ISSN 1699-2938
31
Ibid.
25
MARQUARDT. Op. cit.
32
Ibid.
26
MIJAILOV. Op. cit., p. 87.
33
Ibid.
214
215
REVOLUCIONES INDUSTRIALES Y PROCESO
Ulises Canosa Suárez
por estas novedades se generalizan las sociedades anónimas y la expresión responsabilidad limitada cobró fuerza en el siglo XIX en Inglaterra y en todos los países industrializados, producto de normas como el Limited Liability Act de 1855 y el Joint Stock Companies Act de 185634.
expresión, reunión, propiedad, voto, asociación, huelga, etc.). Se reconoció el derecho a “una justicia inamovible, el sometimiento a una jurisdicción propia y a un juicio con jurado, el derecho a la paz y a la seguridad, a un libre comercio, el derecho a que la propiedad no sea incautada ni confiscada y el total desprecio por la discriminación en razón de la raza”39, todo esto consagrado en la Declaración de Independencia de Estados Unidos. Al otro lado del océano, en Francia, se reconocían los derechos a la libertad e igualdad, libertad de asociación política, debido proceso, libertad de opinión y el derecho a la propiedad, plasmados en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Igualmente, países como España abolían legalmente la esclavitud en 1837. En Colombia se mantuvo hasta 1851.
Estas regulaciones y el Joint Stock Companies Act, que se expidió tiempo después, generaron discusiones sobre los derechos de los accionistas, la forma como debía operar la compañía para no causar perjuicios y el debido funcionamiento de los órganos sociales, entre otros factores, desafíos que dieron lugar a llamativas interpretaciones y particulares controversias35. Por otro lado, durante la Primera Revolución Industrial se comenzó con la regulación de aduanas, se expidieron leyes sobre calidad de productos y otras para asegurar la libre competencia. Países como Inglaterra y Rusia se impusieron normas que protegían la industria nacional, estableciendo aranceles e impuestos extras a países como India, Irán y China. A pesar de estos gravámenes no se ralentizaron las importaciones y exportaciones de maquinarias y productos, sino que se incrementaron. El intercambio internacional permitió a países como Estados Unidos, Francia y Alemania tener una Revolución Industrial sincrónica36. La constante innovación en máquinas, fórmulas y procedimientos para la transformación de metales y materiales hicieron necesario disminuir los llamados privilegios e incrementaron el reconocimiento de derechos de propiedad de los inventos. Estados Unidos en 1790, Francia en 1791 y España en 1826 garantizaron las patentes37. Correlativamente surgieron diferentes disputas sobre propiedad intelectual38. También en esta era se presentaron avances en el área del derecho constitucional, con el reconocimiento de los derechos llamados de primera generación (S. XVIII y XIX), para limitar la acción del poder y garantizar la participación política de los ciudadanos en procura de su libertad (Derechos a la vida, libre 34
KEMPIN, Frederick. Limited Liability in historical perspective. Publicado por la revista American Bussines Law Association Bulletin. Universidad de Michigan. En línea: https://www.bus.umich.edu/KresgeLibrary/resources/abla/abld_4.1.11-33. pdf.
35
IRELAND, Paddy. Limited Liability, Shareholder Rights and Corporate Irresponsibility. Cambridge Journal of Economics, vol. 34, tomo 5, 2010, pp. 837-856. En línea: https://academic.oup.com/cje/article/34/5/837/1700679.
36
MIJAILOV. Op. cit., p. 38.
37
Ibid.
38
Ibid.
216
Así mismo, en términos de Derecho Internacional Humanitario se hicieron avances, pues se suscribió la Primera Convención de Ginebra en 1864 para mejorar las condiciones de los militares heridos en campaña, pues se empezó a reconocer la importancia de la vida y del respeto por las zonas neutrales, primeros pasos para lo que hoy se conoce como Derecho Internacional Humanitario y Derecho Internacional de los Derechos Humanos. LA SEGUNDA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL: Las transformaciones tecnológicas no se detuvieron; al contrario, cada vez fueron más en cantidad y en calidad. Un Siglo después de la Primera Revolución Industrial surgió un segundo movimiento que por sus particularidades transformadoras fue denominado la Segunda Revolución Industrial, que continuó forjando la sociedad y el futuro. Si bien es cierto no hubo una diferencia temporal precisamente demarcada entre un periodo y otro, la llamada Segunda Revolución Industrial cobró especial importancia por las nuevas fuentes de energía y porque la tecnología se globalizó. Para poner las cosas en perspectiva, la Primera Revolución Industrial comenzó a inicios del siglo XVIII y terminó a mitad del siglo XIX; es decir, tuvo un periodo de desarrollo de unos 150 años. Por su parte la Segunda Revolución empezó en 1870 (siglo XIX) y culminó en 1914 al inicio de la Primera Guerra Mundial (siglo XX), es decir que tuvo un periodo de desarrollo de 50 años para transformar el mundo40. 39
DECLARACIÓN DE INDEPENDENCIA. Estados Unidos de América, 1776. En línea: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/viewer.html?pdfurl =http%3A%2F%2Fwww.diputados.gob.mx%2Fbiblioteca%2Fbibdig%2Fconst_ mex%2Fdecla_1776.pdf&clen=2591519&chunk=true.
40
Ibid.
217
REVOLUCIONES INDUSTRIALES Y PROCESO
Ulises Canosa Suárez
Entre las causas detonantes41 de la Segunda Revolución Industrial se pueden destacar los cambios económicos producto del desarrollo de la industria, la creación de nuevos modelos de trabajo y de producción, la consolidación de nuevas formas de concentración y generación de la riqueza, las diferentes luchas por la reivindicación de los derechos con movimientos que determinaron la expedición de nuevas normas de reconocimientos económicos, civiles y políticos, además del incremento de los nacimientos como consecuencia de la concentración demográfica y la disminución de la mortalidad por el control de las enfermedades y epidemias.
fueron acogedoras. Poco a poco se fueron encontrando nuevos usos como el motor eléctrico que reemplazó el de vapor y posibilitó la mecanización de procesos de producción que antes necesitaban de la fuerza humana, elevando la industrialización de la producción y comercialización de mercaderías, hasta convertirla en fuente de energía, calor, luz y movimiento42. Además, permitió a las empresas no tener que construir instalaciones de grandes dimensiones cerca de las fuentes de agua, sino producir en pequeños talleres dotados de electricidad para las máquinas necesarias.
Las novedades tecnológicas originaron nuevas ideas, estudios, teorías y preocupaciones del hombre y su manera de entender el mundo, situación que se vio reflejada en la producción filosófica y jurídica de la época, por lo que muchos de los pensadores de los siglos XVIII, XIX y XX se dedicaron a hacer sus estudios desde la perspectiva de los nuevos modos de producción, entre ellos David Hume, (1711 - 1776), Adam Smith (1723 - 1790), David Ricardo (1772 - 1823), John Stuart Mill (1806 - 1873), Karl Marx (1818 - 1883), John Maynard Keynes (1883 - 1946), entre muchos otros, que demuestran la curiosidad del hombre por estudiar los sistemas económicos y sus efectos globales, también en la administración de justicia. En esta época de la historia cambiaron todos los aspectos de la vida del ser humano. También sus procesos judiciales que se transformaron de formalistas, demorados e indefinidos, arcaicos e ineficientes y costosos en procesos orales, desformalizados, temporales, modernos, eficientes y económicos. Al igual que en la Primera Revolución Industrial, el principal elemento transformador fue la energía. Si bien muchos de los avances e inventos surgidos durante la época antecesora continuaron teniendo incidencia en los procesos de producción, paulatinamente fueron reemplazados. Es así como los grandes protagonistas durante la Primera Revolución Industrial fueron la energía hidráulica y la de vapor y en la segunda el petróleo y la energía eléctrica que facilitaron la producción en masa mediante la división de tareas. También tuvieron protagonismo en esta época los novedosos usos de los químicos y de metales como el acero. Los comienzos de la electricidad se remontan a la primera bombilla de Thomas Alva Edison en 1879, creada a base de filamento de carbón con una duración de 14 horas. Con la masificación de la electricidad las ciudades brillaron y 41
SCHWAB, Klaus. La Cuarta Revolución Industrial. El Tiempo Casa Editorial. Bogotá, 2016.
218
Los desarrollos en la industria del petróleo, la electricidad y el acero fueron los propulsores para la invención de muchos artefactos como el telégrafo, el teléfono, la máquina de escribir, la radio, la fotografía, el cine, la televisión, el automóvil, e incluso el avión, que transformaron radicalmente todos los escenarios económicos, sociales y jurídicos. La Segunda Revolución Industrial marcó el inicio de la vida como se conoce hoy en día. Al igual que la vida cotidiana, el derecho como ciencia social se transformó. En primer lugar, muchos Estados se encontraban en la transición a la democracia, como es el caso de los Estados Unidos de Norteamérica que, posterior a la declaración de independencia, se consolidó como un Estado presidencialista y capitalista. Lo mismo sucedió con varios países de Europa luego de la Revolución Francesa, momento en el cual, además, se logró el reconocimiento de diferentes derechos civiles y políticos. En cuanto al derecho mercantil, la Segunda Revolución Industrial contribuyó a la creación de empresas de diferentes tamaños y especialidades en cada sector de la economía por la división de la producción y de la distribución de productos y la aparición de las economías de escala43. Por lo anterior, fue necesario expedir normas especializadas para cada sector de la economía y disposiciones Antitrust, pues si bien en el sistema capitalista se habla de libertad de mercado, la necesidad de contener el afán de lucro hizo indispensable la intervención del Estado para la vigilancia y control de la iniciativa privada.
42
LA SEGUNDA revolución industrial y el nacimiento de la gran empresa. [Anónimo] En línea: https://ocw.unican.es/pluginfile.php/1213/course/section/1495/MC-II-3. pdf. Consultado el 10 de junio de 2021.
43
OPORTO, Elena Alfaro. La segunda revolución industrial: las economías de escala y alcance y el logro de una eficiencia productiva elevada. Derecho mercantil. Abril 6 de 2019. En línea: https://derechomercantilespana.blogspot.com/2019/04/la-segundarevolucion-industrial-las.html.
219
REVOLUCIONES INDUSTRIALES Y PROCESO
Ulises Canosa Suárez
Hay que resaltar, igualmente, la notoria relevancia durante la Segunda Revolución Industrial de la Propiedad Intelectual por el aumento de la invención y la creatividad, para proteger estos derechos local y globalmente con una serie de reglas comunes para los Estados, como el Convenio de París de 1883 que constituyó el primer tratado internacional en el tema de patentes y, además, la reciente Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones44.
la actuación, que mezcla lo acusatorio en la iniciación con lo inquisitivo en el impulso, además una concentración para evacuar el mayor número de actuaciones en el menor tiempo posible, desformalización que excluye excesos rituales y, además, temporalidad; y en el derecho probatorio se adicionaron las reglas clásicas de carga de la prueba con la posibilidad de decretarlas de oficio por el juez y las de distribuir la carga exigiendo probar a quien se encuentra en condiciones más favorables para aportar las evidencias, además de imponerse los sistemas de libre valoración sobre los de tarifa legal. Para esta era enseñó Francisco Gorphe: “La antigua imagen de la Justicia con los ojos vendados brinda un concepto erróneo, deberá ser reemplazada por otra con una antorcha en la mano iluminando una balanza moderna; una justicia que cierra los ojos a las preferencias personales y los oídos a las solicitudes, sin duda, pero que también se ilumina con la luz de la ciencia para descubrir la verdad y pesar con medidas exactas”46.
Por otro lado, también surgió una protección internacional de los derechos de autor mediante la creación del Convenio de Berna de 1886 que, en palabras de Lucila Díaz Rönner y de Guillermo Folguera, “destaca el derecho de autor con el objetivo de facilitar a los nacionales de los Estados contratantes la obtención de protección internacional para su derecho a controlar el uso de sus obras creativas y a recibir un pago por tal uso. (…) Ambos convenios impulsaron con fuerza la expansión de la propiedad intelectual”45. Como se mencionó anteriormente, la Segunda Revolución Industrial terminó alrededor del año 1914, momento en el cual comienza la Primera Guerra Mundial, y sincrónicamente la Revolución Rusa, y con ello cambios en el reconocimiento de derechos y en la consolidación de los Estados tal y como se conocen hoy en día. En esta época se produjo una profunda transformación del derecho procesal civil, que impusieron el tránsito hacia la oralidad principalmente bajo el impulso de las ideas de Adolf Wach, (1843-1926), Franz Klein (18541926) y de Giuseppe Chiovenda(1872-1937), seguidas después por Piero Calamandrei (1889 – 1956) y Mauro Cappelletti (1927-2004), en Uruguay por Eduardo J. Couture Couture (1904-1956), y en Colombia por Hernando Devis Echandía, Hernando Morales Molina y Jairo Parra Quijano, para solo mencionar algunos nombres, todas encaminadas a contar con un escenario de realización de los derechos reconocidos por la ley sustancial y respeto de los derechos fundamentales. Con esta dirección, la acción dejó de ser el derecho sustancial en movimiento para constituirse en una facultad independiente del aparato jurisdiccional; el proceso dejó de considerarse como un contrato o cuasicontrato para reconocerse como una relación jurídica procesal; se consolidó la tendencia mixta en 44
45
COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA. Decisión 486 (14 de septiembre) de 2000. Régimen Común sobre Propiedad Industrial En línea: https://www.wipo.int/ edocs/lexdocs/laws/es/can/can012es.pdf. DÍAZ RÖNNER, Lucila; FOLGUERA, Guillermo. Propiedad intelectual y nociones de vida: relaciones, condiciones de posibilidad y desaf íos. Revista Iberoamericana de Ciencia, Tecnología y Sociedad. Vol. 12 - núm. 35, junio, 2017, pp. 11-38.
220
A partir del periodo histórico de la edad contemporánea, que se inicia en el Siglo XVIII, con la inspiración de las corrientes ideológicas de la ilustración47, basadas en la razón, la igualdad y la libertad, como fruto del desarrollo jurídico posterior a la independencia de los Estados Unidos de América declarada el 4 de julio de 1776 y a la Revolución Francesa de 1789, punto final del feudalismo y de partida del sistema capitalista y, además, fin del absolutismo monárquico e inicio de la división de poderes del Estado republicano democrático con soberanía popular, la doctrina inició un movimiento reformador de regreso del proceso civil a la oralidad, a la desformalización de la actuación para mejorar la eficacia, a la temporalidad del proceso, a la libertad probatoria y al aumento de los poderes del juez como director, a pesar que, en un principio, guiados por el liberalismo clásico, se pensaba que la libertad de los individuos se debía garantizar con un trato igualitario meramente formal, con una ley clarividente y ciega. En palabras de Charles de Secondat, barón de Montesquieu, el juez solo hablaba por la bouche de la loi y, por esta razón, como un ser inanimado, debía limitarse a aplicar sus textos, porque no podía moderar su fuerza ni su rigor, so pena de atentar contra el principio de división de poderes necesario para los pesos y contrapesos del nuevo Estado republicano48. 46
GORPHE, François. La crítica del testimonio. Editorial Reus. 6a edición. Madrid, 2003. ISBN: 978-84-290-1032-9
47
KANT, Emmanuel. En defensa de la Ilustración. Alba minus. España, 2017.
48
MARINONI, Luiz Guilherme. Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva. Palestra Editores. Lima, 2007, pp. 20 y ss.
221
REVOLUCIONES INDUSTRIALES Y PROCESO
Ulises Canosa Suárez
En desarrollo de este movimiento de transformación procesal, de abandono del sistema escritural y formalista, de regreso a la oralidad y a la desformalización, se expidieron numerosos códigos: El de procedimiento civil de Hannover de 1850, el código de procedimiento civil alemán de 1877, el japonés de 1890 y el austríaco de 1895, el código húngaro de 1911, el danés de 1916, el noruego de 1915, el yugoslavo de 1929, el polaco de 1933, el italiano de 1940, el suizo de 1947, el sueco de 1948, el español del año 2000 y el colombiano de 201249.
terizada por un asombroso desarrollo científico, tecnológico y productivo que involucró nuevas “técnicas que permiten el aprovechamiento práctico del conocimiento”51, entre ellas el internet y las energías renovables.
Iberoamérica se demoró en dar el paso a la oralidad por seguir el derecho español que solo hasta el año 2000, cuando se derogó una ordenanza de 1881 que consagraba un proceso escrito, la acogió en la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000.
Si bien no se tiene certeza de la fecha exacta de inicio ni de terminación de la Tercera Revolución Industrial, la primera vez que se hizo referencia al término fue en una Declaración Escrita del Parlamento Europeo del 14 de mayo de 2007 y en el libro de Jeremy Rifkin publicado en el 2013 “La Tercera Revolución Industrial: cómo el poder lateral está transformando la energía, la economía y el mundo”, donde contempla un profundo cambio por la aparición de las denominadas Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones TIC, sumadas a la necesidad de encontrar nuevas fuentes de energía y la tensión que generó el cambio de mentalidad de la población acerca de la explotación de los recursos naturales, elementos todos combinados que llevaron a la humanidad a explorar horizontes de la ciencia y la tecnología que no se habían contemplado hasta el momento.
La resistencia que se presenta ahora con la tecnología y las actuaciones virtuales en los procesos es similar a la que se percibió en su momento ante la oralidad. Colombia no fue ajena a las censuras y oposiciones ante la corriente reformadora que buscaba reemplazar los sistemas escritos. En el año 1970, bajo el liderazgo de Hernando Devis Echandía y Hernando Morales Molina se expidió el Código de Procedimiento Civil (CPC) que, si bien constituyó un importante avance y actualización de las instituciones procesales dotando al juez de valiosos poderes e implementado el sistema de la persuasión racional para la valoración de la prueba, en cuanto al sistema procesal debió continuar con el escrito. “La audiencia preliminar –escribió Hernando Morales Molina– estuvo en mente de la Comisión Redactora del Código de Procedimiento Civil vigente; pero, consultados varios jueces de Bogotá, manifestaron que debido al número de expedientes a su cuidado sería muy difícil poder fijarla en cada caso para una fecha relativamente próxima(...) En tales condiciones, se preveía que en vez de acelerar la marcha de los procesos los dilataría, y por tal motivo, no se acogió en definitiva”50. LA TERCERA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL: A partir de la segunda mitad del Siglo XX, posterior a la culminación de la segunda guerra mundial, surgió el tercer cambio tecnológico y transformador de la historia, la llamada Tercera Revolución Industrial o revolución de la informática, etapa carac49
CAPPELLETTI, Mauro. La oralidad y las pruebas en el proceso civil. Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1972, p. 51.
50
MORALES MOLINA, Hernando. La audiencia preliminar. Ponencia. IV Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Estudios de Derecho Procesal. Jurídica Radar. Cali, 1982, Bogotá, 1983, p. 44.
222
La Tercera Revolución Industrial tuvo incidencia global, aunque enfocada específicamente en países como Estados Unidos, Europa occidental, China y Japón, considerados hoy como países desarrollados o líderes en asuntos científicos, tecnológicos y productivos.
Esta idea llegó incluso a nutrir el Plan Quinquenal* de la República China anunciado en 2016, tal y como lo declaró el Primer Ministro Li Keqiang, quién mencionó que para el periodo 2016-2020** se consideraron como eje fundamental las ideas de Rifkin, con la mayor profundización de la tecnología, un uso cíclico de los recursos, reciclaje de los desperdicios y descentralización del desarrollo hasta ahora concentrado en Beijín52. 51
RAE. Op. cit. Definición de
* El Plan Quinquenal es una serie de políticas sociales y económicas que el Partido Comunista Chino ha publicado cada cinco años desde 1953, en un intento por moldear la economía de China siguiendo los objetivos contenidos en ellas.
** Si bien se llama plan Quinquenal, y se trataría de una planificación a cinco años, siempre desde su inicio en la República China en 1953 se ha expedido un plan cada cuatro años.
52
Declaraciones del Primer Ministro Chino Li Keqiang, y de su Viceministro Zhang Gaoli en declaración al Huffington Post en el marco de las conferencias tituladas Entendiendo a China, organizadas por el Instituto Berggruen en 2015.
GARDELS, Nathan. China’s New Five-Year Plan Embraces the Third Industrial Revolution. HuffPost. Mayo 5 de 2015. En línea: https://www.huffingtonpost.com/ nathan-gardels/china-third-industrial-revolution_b_8478954.html. Consultado el 10 de septiembre de 2020.
223
REVOLUCIONES INDUSTRIALES Y PROCESO
Ulises Canosa Suárez
Entre las principales causas de la aparición del hito transformador se encuentran la crisis del capitalismo y las nuevas formas de producción, consideradas en el plan económico mundial diseñado al finalizar la Segunda Guerra Mundial que asignó a cada territorio un objetivo dentro del nuevo orden económico e industrial del planeta, destinando a algunos a la producción de materias primas y a otros a la transformación y distribución de productos terminados, asignaciones que descentralizaron la ubicación de las empresas por la facilidad de transporte de mercancías en virtud de la globalización, pero ahondó las desigualdades sociales y la protestas medioambientales en ciertas regiones y las reflexiones sobre la necesidad de un Estado de Bienestar.
mundo, en un área con fuerte presencia de instituciones como la Universidad de Stanford, California y San Francisco cuyos departamentos de ingeniería y también sus estudiantes* se encontraban interesados en los nuevos sistemas de circuitos integrados creados en 195955, aliciente que impulsó la creación de grupos que tenían por hobby los sistemas informáticos y que desempeñaron un papel protagónico en el desarrollo de los computadores personales. Ejemplo de ello fue el Homebrew Computer Club que se reunió entre 1975 y 1985 y alcanzó gran importancia por la participación de Steve Wozniack56 quien fundaría en 1977, junto con Steve Jobs, Apple Computer Inc.; ellos, junto con compañías como Microsoft, IBM y HP, marcarían el paso para el fenomenal desarrollo de los computadores personales.
La crisis en las fuentes de energía por el aumento de precio de las tradicionales y del petróleo de los años 70, además de la preocupación medio ambiental por los efectos del sistema fósil energético, inspiró la búsqueda de alternativas menos contaminantes como la energía solar, la hidráulica, la eólica y la geotérmica. Una de las fuentes de energía que se empezó a utilizar durante el siglo XX, como reemplazo de las fósiles, fue la nuclear por ser inagotable, de costos reducidos en su instalación, aunque con mayores riesgos por las radiaciones para el medio ambiente y la salud de las personas y costos incalculables en caso de siniestros.
Pocos años más tarde de la aparición de estos startups, las tecnologías de la información y las comunicaciones presentarían otro cambio disruptivo: la producción en masa del teléfono móvil, inventado a inicios de la década de los setenta y que a finales de la década siguiente irrumpió y se extendió en el mercado del consumidor promedio. *
Con lo anterior, el primer sistema integrado de circuitos que podía ser fabricado en masa fue inventado por Robert Noyce en 1959, quien para la época trabajaba en la aún existente Fairchild Semiconductor Company. La invención de Noyce implicó toda una revolución en la manera de estudiar los sistemas informáticos, por cuanto la fabricación de su sistema de circuito integrado era posible realizarla utilizando silicio, a diferencia de los antiguos sistemas inventados que eran fabricados con germanio. Este cambio en el material permitió su masificación y, por ende, no solo su inclusión exponencial en las nuevas tecnologías de la época, sino también un mayor acceso de la población al estudio de los componentes de los nacientes sistemas informáticos.
55
NOYCE, Robert. Microelectronics. Revista Scientific American. Vol. 237, No. 3. Septiembre de 1977, pp. 6-69.
56
El Hombrew Computer Club se reunió nuevamente en el 2013 como una conmemoración de su influencia en el desarrollo de la industria de la informática en California.
MCCRACKEN, Harry. Solo por una noche, el Homebrew Computer Club de Silicon Valley vuelve a reunirse. Techland Time. Noviembre12 de 2013. En línea: www. techland.time.com/2013/11/12/for-one-night-only-silicon-valleys-homebrewcomputer-club-reconvenes/.
* Como ha sido una constante en las otras revoluciones industriales, una de las áreas del derecho que reflejó un mayor impacto fue el derecho comercial por la globalización de la información que condujo a regular temas relacionados con el Internet, como lo hizo Colombia con la expedición de la Ley 527 de 1999 que reglamentó el comercio electrónico, el acceso y uso de los mensajes de datos, de las firmas electrónicas y digitales, trayendo al mundo del derecho nuevos conceptos no considerados anteriormente y que cambiaron la concepción de documento como prueba, calidad antes prevista únicamente para el formato f ísico.
En esta revolución se perfeccionaron los medios de transporte y el ser humano comenzó a expandir sus horizontes, incluso fuera del planeta tierra. En la década de los sesenta se logra la primera exploración del espacio haciendo uso de sondas y satélites53 con fines exploratorios o de investigación, de comunicación y militares54. La carrera cósmica desarrolló paralelamente el perfeccionamiento, uso y difusión de las Tecnologías de la Información y Comunicación TIC, razón por la cual la Tercera Revolución Industrial también es conocida como la revolución de la información al modernizar la comunicación con inventos como la computadora, el celular y el internet que vigorizaron los avances de la humanidad e impactaron la vida cotidiana y la producción, convirtiéndose igualmente en el pilar fundamental para el inicio de la Cuarta Revolución Industrial. De resaltar que a finales del siglo XX apareció en Estados Unidos Silicon Valley, el centro de producción de sistemas informáticos más grande del 53
KAPLAN, Marcos. Ciencia, Estado y derecho en la tercera Revolución. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, p. 25.
54
Ibid.
224
225
REVOLUCIONES INDUSTRIALES Y PROCESO
Ulises Canosa Suárez
La masificación del uso del televisor, la radio y el teléfono fueron el inicio para la creación de un sistema que conectó al mundo, red llamada Internet. Su accesibilidad es considerada actualmente un derecho humano.
Schwab dijo que, si la Primera Revolución se desarrolló en torno al vapor, la Segunda Revolución alrededor del petróleo y la Tercera a partir de las Tecnologías de la Información y Comunicación, la Cuarta está marcada por la digitalización y la inteligencia artificial, es decir la interacción entre la tecnología y los dominios físicos, biológicos y digitales, que mejoraron la calidad de la vida de los seres humanos.
Son muchos, variados e importantes los efectos que está teniendo la tercera Revolución Industrial en el derecho, específicamente porque como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial ocurrieron importantes cambios de contenido jurídico que determinaron un nuevo orden, enfocado hacia los derechos humanos, con la creación de la ONU, aunque también con regulaciones sobre el Internet y el habeas data. Al llegar a este punto de la evolución procesal, el debate ya no es el del sistema oral sobre el escrito, sino que gira alrededor de la aplicación de la tecnología en el proceso y sobre la posibilidad de realizar las actuaciones por medios virtuales, electrónicos o digitales, debe advertirse que persisten otras discusiones tales como: a) Sobre si el proceso debe tener como propósito únicamente resolver la controversia o además administrar justicia; b) En relación con la eficiencia, equilibrio o relación proporcionada entre forma y número de actuaciones, tiempo, costos que demandan y calidad de las decisiones, aspecto en el que la tecnología puede contribuir de manera transcendental; c) Finalmente, sobre la dirección y facultades del juez en el proceso, tanto de impulso, como probatorias en procura de la averiguación de la verdad57. LA CUARTA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL: En la actualidad la humanidad se encuentra en la cuarta revolución industrial, expresión acuñada por el fundador del foro económico mundial Klaus Schwab que advirtió en el año 2016 la aparición de un nuevo cambio transformador y revolucionario. 57
PEREZ RAGONE, Álvaro. El revisionismo garantista en el proceso civil a través de las ideas de Franz Klein y Adolf Wach: Precisiones sobre eficiencia y derechos procesales. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. 2014, n.42, pp.523-551. En línea: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071868512014000100016&lng=es&nrm=iso. ISSN 0718-6851. http://dx.doi.org/10.4067/ S0718-68512014000100016.
* Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), etc.
** En el mismo sentido el artículo 24 de la Constitución Española de 1978, el artículo 24 de la Constitución Italiana de 1947, varios artículos, entre ellos el 19, 101 y 103 de la Ley Fundamental Alemana de 1949, el 139 de la Constitución germana de 1993, el artículo 47 de la Constitución Federal Rusa de 1993, el artículo 5º, de la Constitución de Brasil de 1988 y el artículo 6º, del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950.
226
Este hito transformador se desarrolla a una velocidad más rápida que las anteriores revoluciones, pues la globalización es imparable y está ahora acompañada del gran invento del Internet. El alcance e impacto de la transformación ha impactado desde los aspectos macro de los países hasta temas particulares de la vida cotidiana de las personas. Según Schwab fueron tres los impulsores de la Cuarta Revolución Industrial, que agrupa inventos y descubrimientos, los avances físicos, biológicos y digitales, todos impactados por la inteligencia artificial como tecnología disruptiva que “automatiza el aprendizaje de las máquinas y permite realizar tareas repetitivas, a través del almacenamiento”58, como principal motor de cambio. La inteligencia artificial como avance que busca simular la inteligencia humana mediante procesos realizados por sistemas computarizados de razonamiento y autocorrección fue desarrollado en un comienzo por el matemático inglés Alan Turing, asimilando el razonamiento para la resolución de problemas y toma de decisiones con los procesos que podrían desarrollar las máquinas. Así quedó plasmado en su artículo científico “computing machinery and intelligence” del año 195059, en donde se plasma por primera vez el Test de Turing. Una vez desarrollado el concepto se planteó una pregunta en torno a si ¿es posible que las maquinas piensen? Para responder este interrogante Turing realizó un experimento denominado juego de imitación y concluyó que la máquina tiene que ser capaz de responder preguntas como si fuese un ser humano y que si el interlocutor no puede distinguir entre la máquina y el humano, el aparato habrá pasado la prueba. Esta hipótesis fue la primera en plantear que una máquina podía pensar por sí misma, abriendo la puerta para la inteligencia artificial. 58
UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA. Cuarta Revolución Industrial: ¿qué es el mundo 4.0? En línea: https://www.usergioarboleda.edu.co/noticias/cuarta-revolucion-industrial-que-es-el-mundo-4-0/
59
TURING, Alan. Computer Machinery and Intelligence. Mind Magazine, 1950. En línea: www.csee.umbc.edu/courses/471/papers/turing.pdf
227
REVOLUCIONES INDUSTRIALES Y PROCESO
Ulises Canosa Suárez
Cinco años después a la publicación del artículo de Turing, el investigador en informática Allen Newell, el programador Cliff Shaw y el economista Herbert Simón, presentaron el programa Logic Theorist, considerado como el primero con inteligencia artificial en el mundo capaz de imitar las habilidades de resolución de conflictos de un ser humano60. El programa fue mostrado durante el Proyecto de verano de Investigación en Inteligencia Artificial de Darthmouth (o Darthmout Summer Research Project on Artificial Intelligence, en inglés), organizado por el informático John McCarthy, quien invitó a diversos investigadores de múltiples disciplinas para discutir abiertamente la inteligencia artificial, su presente y su futuro.
Dentro de los avances de la Cuarta Revolución se encuentran aquellos que habilitan la conexión de las cosas cotidianas con el Internet a través de sensores más pequeños, potentes y económicos que confieren autonomía a las máquinas, dando origen por ejemplo a vehículos que no requieren conductor, drones capaces de reaccionar antes de una colisión o con la posibilidad de interpretar información apelando a datos almacenados, ropa que se adapta al clima, redes de transporte autónomas, hogares con espacios inteligentes, casas totalmente automatizadas, así como redes de fabricación y distribución computarizadas62, e incluso procesos o trámites de atención de quejas, solicitudes o peticiones y demandas o querellas debidamente automatizados.
Desde la presentación de The Logic Theorist en 1955 pasaron cuatro décadas, hasta que en 1997 el computador Deep Blue de IBM logró ganar a un ser humano en una actividad por medio de la inteligencia artificial, que fue al campeón mundial de ajedrez Garry Kaspárov, lo que hasta ese momento se creía imposible. El enfrentamiento, que tuvo lugar entre el 6 y el 11 de mayo de 1997 en Nueva York, dejó como resultado dos victorias para Deep Blue, una para Kaspárov y tres empates. La primera partida fue ganada por Kaspárov, la segunda por Deep Blue, las tres siguientes terminaron en empate y la última fue ganada por Deep Blue, secuencia que permitió concluir que las victorias iniciales de cada uno y los tres empates demuestran la igualdad en la capacidad de razonamiento entre la máquina y el hombre, pero el cansancio y el agotamiento pasan factura al ser humano cuando las actividades se extienden en el tiempo61. Este evento, más que una simple partida de ajedrez representó el hecho de que por primera vez una máquina fuese capaz de razonar al nivel de un humano mediante procesos lógico-matemáticos que le permitieron analizar cada movimiento de su rival para dar una respuesta adecuada y desenvolverse en la contienda. En palabras más simples, la máquina logró analizar su entorno y de acuerdo con la información disponible actuar y resolver un problema determinado, que es lo mismo que hacemos las personas y que es similar a lo que se hace en los procesos y en la administración de justicia, semejanza que hará posible inquietantes alternativas en el futuro. 60
61
ANYOHA, Rockwell. History of artificial inteligence. Universidad de Harvard. Science in the news Agosto 28 de 2017. En línea: https://sitn.hms.harvard.edu/flash/2017/ history-artificial-intelligence/ IBM. Transforming the world. Cultural impacts. En línea: www.ibm.com/ibm/history/ ibm100/us/en/icons/deepblue
228
De esta manera, la robótica comenzó con artefactos para la producción en fábricas, es decir con máquinas que apoyaban las tareas de los humanos; sin embargo, hoy en día, y gracias a la inteligencia artificial, la robótica avanzada coopera en la vida cotidiana con androides parecidos a las personas, capaces de almacenar información, adaptarse al entorno, entender emociones, reaccionar, actuar, resolver problemas o controversias y sentir, siguiendo la premisa que la inteligencia artificial consiste en el perfeccionamiento de la imitación al ser humano. La industria 4.0 también está marcada por la aparición de máquinas novedosas como las impresoras 3D que fabrican objetos y personalizan productos con tecnología de la industria automotriz, aeroespacial y médica. Hoy se está hablando de la posibilidad de una impresora 4D capaz de fabricar productos que podrían cambiar de acuerdo con el ambiente, el calor o la humedad, útil en industrias como la indumentaria y de fabricación de órganos que remplacen a los de los seres humanos. En la revolución 4.0 se desarrollaron otro tipo de materiales que, por el momento, son excesivamente costosos, como el grafeno63, pero que podrían llegar a reemplazar los actuales por su mayor fortaleza y flexibilidad, menor peso y eficiencia en la conductividad. Otro aporte fruto de la preocupación por el medio ambiente es el desarrollo de materiales reciclables para teléfonos móviles y componentes de la industria aeroespacial, entre otros. Según un informe de 2015 del Foro Económico Mundial64 se estima que para el 2025 cerca del 10% de las personas usaran ropa o gafas conectadas a Internet y más del 50% del tráfico de Internet en las casas será para electro62
SCHWAB. Op. cit.
63
Ibid.
64
Ibid.
229
REVOLUCIONES INDUSTRIALES Y PROCESO
Ulises Canosa Suárez
domésticos y dispositivos del hogar; son ejemplos de que el Internet de las Cosas es un hecho y cada vez estará más cerca de la vida cotidiana. El mismo informe advierte que para antes del 2025 por primera vez un gobierno habrá recaudado sus impuestos haciendo uso de la tecnología del Blockchain, sin descartar que la Big Data también tome gran importancia en la realización de predicciones. ¿Sucederá lo mismo con las actuaciones y decisiones en los procesos judiciales y con la administración de justicia, en qué aspectos y hasta qué niveles?
de pre-diseñar los fetos, alterando los genes dominantes que determinan la estructura física de los bebés67.
El almacenamiento y sobre todo el procesamiento de datos65 es el motor de la Cuarta Revolución Industrial. Empresas como Amazon, Facebook, Google o Uber, por mencionar algunas, son compañías que trabajan con la información, fraccionando y dividiendo los procesos. Es así como Amazon vende productos, pero no es el dueño de ninguno de los que comercializa; Facebook es el medio de comunicación más grande del mundo y no crea contenidos; Google es el buscador más reconocido del mundo de occidente y no cuenta con información propia; y Uber es la empresa de transporte más reconocida y no es dueña de ningún vehículo. Estas empresas, así como otras como Alibaba o Airbnb están caracterizadas por el procesamiento de datos que les permite poner en contacto la oferta y la demanda del mercado, renovando la forma en la que se comercializan los bienes y los servicios. El procesamiento de datos y la interconexión masiva de información dio origen a tecnologías innovadoras como el Blockchain, estructura que usa la matemática para almacenar e intercambiar datos a manera de libro electrónico público y seguro. Actualmente el uso más conocido del Blockchain es el Bitcoin, una criptomoneda o moneda digital que permite registrar transacciones. En un futuro se espera que el uso de estas tecnologías sirva en otros ámbitos como la expedición de registros civiles, certificados de propiedad, diplomas académicos, en formulas médicas, votos electorales y también en el proceso judicial para la administración de justicia66. Los avances biológicos son otras de las novedades de la Cuarta Revolución Industrial marcados por descubrimientos y estudios como la ingeniería genética para tratamientos de enfermedades e incluso para tecnologías como la de clonación en virtud del estudio de la estructura del ADN, o la posibilidad de transformar la carga genética con la que cuenta un embrión para evitar que nazca con enfermedades y, yendo más allá, se está sugiriendo la posibilidad 65
Ibid.
66
Ibid.
El Foro Económico Mundial en el informe de 201568 estima que antes del 2025 se habrá hecho el primer trasplante de un hígado impreso en 3D, por lo que la humanidad se encuentra a pocos años de este gran avance que lograría curar enfermedades e incluso salvar vidas. Como sucedió en la Primera Revolución Industrial, y de cierta forma ha ocurrido en los otros cambios transformadores, uno de los campos jurídicos que ha tenido más variaciones durante la Cuarta Revolución Industrial es el derecho laboral. Ahora se contempla un trabajo virtual, teletrabajo y trabajo en casa en sedes diferentes a la de las empresas o entidades, públicas o privadas, administrativas o jurisdiccionales, en modalidades distintas y con horarios flexibles, en condiciones novedosas, que eliminan ciertos oficios y profesiones y hacen necesarias otras actividades y especialidades69. Anteriormente no se concebía esta posibilidad y a partir de la Cuarta Revolución Industrial es posible. La Organización Internacional del Trabajo mencionó su preocupación sobre la Cuarta Revolución Industrial70 ya que se piensa que muchas profesiones van a desaparecer y las normas relativas a Seguridad Social, por ejemplo, en el caso del ARL pueden variar, si algunos riesgos ya no tendrán que ser asumidos por los humanos sino por robots o artefactos inteligentes. Según un estudio realizado por Carl Benedikt Frey y Michael Osborn en la Universidad de Oxford en el año 201371, dentro de las profesiones más propensas a ser automatizadas se encuentran los asistentes o secretarios jurídicos, los contratistas de trabajo agrícola, los mensajeros y los árbitros 67
Ibid.
68
Ibid. CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 1221 (16 de julio) de 2008. Por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones. En línea: http://www.desarrolloeconomico.gov.co/sites/default/ files/marco-legal/Ley-1221-2008.pdf. Consultado el 2 de abril de 2021.
69
70
71
230
*Portal web https://torre.co/es DRAGÚN Pablo; ERNST, Christoph y GARCÍA DÍAZ, Fernando. El Futuro del Trabajo en el mundo de la Industria 4.0. Organización Internacional del Trabajo. Argentina, 2020. En línea: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/--ro-lima/---ilo-buenos_aires/documents/publication/wcms_749337.pdf. BENEDIKT FREY, Carl y OSBORN. Michael. The future of employment: how susceptible are Jobs to computerisation? Oxford University. Septiembre 2013.
231
REVOLUCIONES INDUSTRIALES Y PROCESO
Ulises Canosa Suárez
deportivos -¿también los jurídicos?-, por lo que es inevitable que se presenten cambios, aunque se acepta que aún está lejano el momento en que la presencia del ser humano pueda ser totalmente reemplazada.
no tiene que intervenir una tercera persona o juez para que se lleven a cabo las prestaciones pactadas.
Con la importancia dada al almacenamiento y procesamiento de datos e información, otra de las áreas impactadas por la Cuarta Revolución Industrial tiene que ver con la privacidad y protección de datos personales, pues gracias al big data se pueden tomar decisiones basadas en información, incluso obtenida de forma anónima, pero que aun así permite identificar personas, quedando corta la normativa, pues se confía en el concepto de consentimiento informado, en que las políticas son leídas antes de su aceptación, desconociendo las amplísimas posibilidades que la tecnología concede al tratamiento de la información. Situación similar ocurre con los buscadores que han limitado el derecho o expandido el concepto de intimidad, pues al escribir el nombre de una persona es probable que se encuentre, en una lista de admisión, en un trámite realizado, en alguna foto publicada o en una red social, por lo que la información privada cada vez es más escasa. La inteligencia artificial ha transformado el área de la responsabilidad tanto civil como penal o administrativa, pues la naturaleza y participación en la vida cotidiana de los robots y la automatización de procesos y artefactos empieza a denotar vacíos en la normativa para determinar quién entra a responder cuando, por ejemplo, un carro autónomo interviene en un accidente. Los contratos son otro elemento del derecho que ha sido fuertemente impactado por la Cuarta Revolución Industrial, pues gracias al blockchain y la inteligencia artificial se abre la posibilidad a que los contratos puedan autoejecutarse, conocidos como contratos inteligentes que, según Carlos Vivas Augier y José Ramón Morales72, son similares a la concepción clásica de contrato, pero con aspectos singulares73, entre ellos que la misma tecnología permite asegurar la autenticidad del mismo y es autoejecutable por ejemplo con la posibilidad de realizar un cobro por débito automático, de forma tal que 72
73
NAVARRETE VILLALBA, Jessahé. Efectos de la Cuarta Revolución Industrial en el Derecho. Publicado por la revista de la Facultad de Jurisprudencia, Pontificia Universidad Católica de Ecuador, ISSN 2588-0837. Recuperado de: http://www. revistarfjpuce.edu.ec/index.php/rfj. PREUKSCHAT, Alex. Los contratos inteligentes serán cada vez más complejos gracias al Blockchain. El Economista. Madrid, abril 24 de 2017. En línea: https:// www.eleconomista.es/economia/noticias/8312353/04/17/Los-contratos-inteligentes-seran-cada-vez-mas-complejos-gracias-al-Blockchain.html
232
LA QUINTA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL: A pesar de que han pasado menos de diez años desde la consolidación de la Cuarta Revolución Industrial o industria 4.0, expertos en temas tecnológicos y económicos como los pertenecientes al foro económico mundial, afirman que la Quinta Revolución Industrial está comenzando74. Se vaticina que en la Industria 5.0 se potenciará ampliamente la transformación del sector industrial y de los seres humanos con espacios inteligentes basados en el Internet de las cosas o sobre las cosas (Internet of Things IoT)75, donde las personas y los objetos estarán interconectados mediante desarrollos de la inteligencia artificial, el análisis informático y la robótica, además con la posibilidad de autoaprendizaje o aprendizaje automático a través de sistemas que utilizan la minería de datos, interrelación que se conoce como computación cognitiva o cómputo cognitivo y que facilita el reconocimiento de patrones y el procesamiento del lenguaje natural para imitar el funcionamiento del cerebro humano, de tal manera que con esta tecnología se podrán realizar procesos similares a los que ejecuta el pensamiento de los seres vivos y se reemplazarán por máquinas, robots o androides muchas actividades que hoy ejecutan los hombres, momento en el que la humanidad entrará a un nuevo momento tecnológico76. Así mismo se cree que aparecerán dispositivos human augmentation en forma de implantes, prótesis o chips que ayudarán a mejorar la seguridad y la vida de las personas. Si bien no se tiene certeza del instante de inicio y de cierre de las Revoluciones Industriales hasta que ya ha pasado un tiempo considerable, existe consenso en que la Quinta Revolución Industrial, además de perfeccionar y avanzar en los inventos y desarrollos tecnológicos como la inteligencia artificial, el blockchain, la robótica, la ingeniería genética y la nanotecnología, estará enfocada en buscar una vida mejor y en perfeccionar el entorno del ser humano, lo mismo que a proteger el medio ambiente con criterios de sostenibilidad, 74
BETWEEN. Se acerca la Quinta Revolución Industrial, ¿estamos listos? En línea: https://www.between.tech/quinta-revolucion-industrial/ Consultado el 10 de septiembre de 2019.
75
MANTILLA AVENDAÑO, Lorena Taiz. Industria 5.0: ¿vuelve el hombre al centro de los procesos de producción? Universidad Eafit. Medellín, 2015. https:// repository.eafit.edu.co/bitstream/handle/10784/15195/Lorena_TaizMantilla_2019. pdf?sequence=2&isAllowed=y.
76
MARTÍNEZ, Irma. La Quinta Revolución Industrial. Editorial Deusto. España, 2019.
233
REVOLUCIONES INDUSTRIALES Y PROCESO
por lo cual podrá ser un nuevo renacentismo, la nueva ilustración que se propondrá alcanzar la igualdad y el reconocimiento de los derechos humanos con una mayor cantidad de inventos y avances encaminados a la satisfacción de las necesidades básicas de todos los miembros del género humano77. Es preciso mencionar aquí que el COVID-19 es una catástrofe que obligó a la rápida adaptación de nuevas prácticas procesales en todos los rincones del planeta78. Como consecuencia de la alarmante magnitud de la enfermedad, se empezaron a tomar medidas de aislamiento preventivo, declaratorias de estado de emergencia y cuarentenas, que limitaron la cotidianidad en diferentes áreas, como el trabajo, la educación, los viajes y el entretenimiento, la atención en los despachos públicos y el trámite hasta entonces presencial de actuaciones con documentos físicos y de notificaciones, audiencias y diligencias en sedes judiciales, que se practicaba y aplicaba en la administración de justicia. Diferentes medidas se debieron adoptaron en los países para mantener, suspender, facilitar, agilizar o reactivar la prestación del servicio público y esencial de la administración de justicia y la posibilidad de adelantar los procesos cumpliendo los protocolos de bioseguridad de separación y aislamiento adoptados para proteger la vida y la salud de las personas. De esta manera, la pandemia COVID-19 se vino a constituir en un importante acelerador para entender y aplicar con eficacia en los procesos judiciales de muchos países las nuevas tecnologías. En la mayoría de los países se presentaron suspensiones de términos; así mismo se pusieron con premura en práctica alternativas de modernización e innovación para reactivar los procesos mediante aprovechamiento de las TIC. Al mismo tiempo, para hacer más accesible la justicia y de paso más fácil, eficaz y económica. A la generalidad de países los obligó a reflexionar simultáneamente sobre la oportunidad de hacer una reforma sistemática a sus códigos de procedimiento para convertir en permanentes aquellas medidas útiles y eficientes que inicialmente eran solo para atender los efectos de la pandemia79. 77
HERCE, José Antonio. La quinta revolución industrial: zscorp.com. Revista homo economicus. Empresa Global 51. Mayo 2011. En línea: https://www.empresaglobal.es/ EGAFI/descargas/1106626/1633772/la-quinta-revolucion-industrial-zcorp-com.pdf.
78
OPS. La OMS caracteriza a COVID-19 como una pandemia. Organización Mundial de la Salud. News. Marzo 11 de 2020. En línea: https://www.paho.org/es/ noticias/11-3-2020-oms-caracteriza-covid-19-como-pandemia
79
KRANSS, Bart y NYLUND, Anna. Civil Courts coping with COVID-19. Eleven International Publishing. 2021. En línea: https://boeken.rechtsgebieden.boomportaal.nl/ publicaties/9789462362048#157
234
Ulises Canosa Suárez
5. BRECHAS DE DESIGUALDAD Las Revoluciones Industriales tienen la posibilidad de transformar a los seres humanos en procura de un mundo mejor en todas sus latitudes; sin embargo, la realidad denota asimetrías y dificultades; mientras unos países como Inglaterra se encontraban en la última etapa de la Primera Revolución Industrial, Alemania y Francia estaban en una fase intermedia y en Rusia apenas comenzaba, en tanto que, con mayor retardo, en países de África y Suramérica ni siquiera se vislumbraba en el horizonte. Los avances tecnológicos desplegados con equidad y solidaridad pueden apoyar a la consolidación de los derechos humanos y al logro de los objetivos de desarrollo, desde el fin de la pobreza extrema en el mundo, pasando por la ampliación de la entrada a los sistemas de salud, el logro de un trabajo decente y la alfabetización universal, hasta el acceso y la mejora en la justicia y la eficacia en la lucha contra la corrupción, con un efecto esperanzador, igualador y beneficioso. Sin embargo, como lo ponen de presente varios aspectos analizados en esta investigación, los medios tecnológicos no están exentos de riesgos que deben administrarse adecuadamente para disminuirlos, entre ellos ciertas amenazas a la privacidad, la seguridad y algunos peligros de su indebida utilización, entre los cuales hay que resaltar el de servir irregularmente de mecanismo para la difusión de la discordia, la incitación al odio y a la desinformación. En materia de DH la comunidad internacional ha tenido importantes avances. La DUDH, con sus desarrollos posteriores, constituye un notable progreso para el reconocimiento de los valores fundamentales de las personas en procura de la convivencia pacífica. Sin embargo, la tarea está en sus inicios y resta mucho por hacer. Hay fenómenos que contribuyen y otros que retrasan este proceso. Entre los que difieren el proceso está la concentración de la riqueza en pocas manos, con la consecuencial agravación de la pobreza y la ampliación de la distancia entre los estratos sociales, fenómeno que, en la mayoría de países que lo padecen se encuentra incardinado con otros que lo favorecen, como las democracias aparentes, donde las castas privilegiadas se alternan el poder político y se aprovechan de la impune y rampante corrupción que carcome los presupuestos públicos y los desvía de la educación, de la salud, la mejora de las infraestructuras y la penetración de la tecnología, también para el fortalecimiento de la justicia, hacia las arcas de los de siempre, en un espiral sin fin que mantiene el statu quo, la descomposición social y la permanente trasgresión de los DH. 235
REVOLUCIONES INDUSTRIALES Y PROCESO
Ulises Canosa Suárez
Se afirma que para el año 201980 cerca de 573 millones de personas en el mundo no contaban con energía eléctrica, avance tecnológico que se alcanzó en la Segunda Revolución Industrial hace alrededor de cien años atrás, rezago que convierte en un desafío la disminución de la brecha de la desigualdad, no solo entre países considerados de primer mundo y aquellos que pertenecen al tercer mundo, sino incluso dentro los mismos países donde existen en sus regiones o grupos sociales diferencias marcadas entre los que tienen acceso a la tecnología y otros servicios básicos y los que no lo tienen.
abandono de las zonas rurales y del campesinado, la precaria situación del mercado laboral con exclusión, excesiva informalidad, subempleo y brechas en las exiguas remuneraciones por sexo, raza y lugar de origen, los bajos niveles de educación y su mala calidad; asimismo, la heterogeneidad estructural del aparato productivo, la irregular estructura impositiva que contribuye a desmejorar la distribución (políticas tributarias regresivas, excesiva carga del impuesto al consumo), entre otros factores, aspectos todos que deben considerarse en la implementación de la tecnología para aprovechar al máximo sus ventajas, sin generar riesgos adicionales que puedan afectar derechos fundamentales.
La Tercera Revolución Industrial también está llegando tarde y todavía no se aproxima a ciertas partes del planeta. El Internet, como prototipo de este cambio tecnológico es un derecho al que deberían acceder todas las personas; no obstante, según el sitio oficial de El Orden Mundial81, se estima que más del 30% de la población del planeta no cuenta con la posibilidad de acceso, porcentaje que es diferente en países como los pertenecientes a Europa donde el 98 % de sus habitantes tienen conectividad y países como la India donde únicamente el 37% de la población cuenta con el servicio a internet. América Latina es de las regiones del mundo con más elevada desigualdad en el ingreso y Colombia lamentablemente ocupa uno de los primeros lugares en este aflictivo rating según estimaciones de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe-CEPAL82, el índice de Theil y el coeficiente de Gini83. Los estudios concluyen que la desigualdad en Colombia es el resultado de diferentes factores, entre ellos las políticas públicas sin enfoque social que han puesto en práctica los gobiernos, dirigidas a beneficiar a unos pocos privilegiados en perjuicio de la mayoría, la marcada concentración de la propiedad de la tierra y el capital en unos cuantos, el centralismo o aglutinación económica y de la población en ciertas ciudades con el consecuencial 80
ROZOWSKA, Anita. Como nunca antes, más personas tienen acceso a la electricidad, pero los avances no son suficientes para alcanzar los objetivos en materia de energía sostenible. Comunicado de prensa. Banco Mundial. Mayo 22 de 2019. En línea: https://www.bancomundial.org/es/news/press-release/2019/05/22/trackingsdg7-the-energy-progress-report-2019 Consultado el 15 de agosto de 2021.
81
EL ORDEN MUNDIAL. El mapa del acceso a internet en el mundo. Mayo 25 de 2021. En línea: https://elordenmundial.com/mapas/mapa-acceso-internet-mundo/
82
CEPAL. Panorama social de América Latina. Naciones Unidas. En línea: https://www. cepal.org/es
83
BANCO MUNDIAL. Índice de Gini – Colombia. Datos. En línea: https://datos.bancomundial.org/indicator/SI.POV.GINI?locations=CO&most_recent_year_desc=true
236
Además, no puede dejarse de mencionar el enorme efecto de la violencia en Colombia por el dilatado conflicto armado y el aterrador desplazamiento forzado, fenómenos que han generado exclusión e injusticia, extrema pobreza y mayor desigualdad84. Si se repasa la historia de Colombia se encuentra que es una crónica de guerras internas85 que pone de presente una particular forma de relacionarnos86. Colombia no ha tenido el privilegio de vivir en paz. En doscientos años de independencia se han ido sucediendo y padeciendo guerras entre partidos políticos, de represión estatal contra sindicalistas y estudiantes cuando exigían reivindicaciones sociales y más recientemente guerras contra los grupos armados guerrilleros, paramilitares, carteles de la droga y ahora bandas criminales. Colombia no termina de aceptar y reconocer la paz como un derecho humano de toda la población, porque a veces se concibe equivocada y simplemente como un elemento de las relaciones internacionales87. La verdad es que todos 84
SERRANO, Maritza. Pese al crecimiento económico, Colombia sigue siendo uno de los países más inequitativos del mundo. Periódico Universidad Nacional de Colombia. Economía. Bogotá, Enero 23 de 2018. En línea: https://unperiodico.unal. edu.co/pages/detail/pese-al-crecimiento-economico-colombia-sigue-siendo-unode-los-paises-mas-inequitativos-del-mundo/.
85
RAMÍREZ TOBÓN, William. La guerra y el contrato social en Colombia. Editorial Biblioteca Iepri, Bogotá, 2015.
86
BARBOSA, Francisco, Justicia Transicional o Impunidad. La encrucijada de la Paz en Colombia. Editorial B Colombia S.A., Bogotá, 2017, p. 16
87
“Mientras haya conflicto armado –dice Rodrigo Uprimny- tendremos no sólo una catastrófica situación de derechos humanos, sino también una democracia muy precaria con profundas injusticias sociales (…) el conflicto armado drena recursos que podrían ir a la inversión social, silencia otros debates necesarios, como el de la desigualdad, y enrarece la discusión pública, pues quien es de izquierda es estigmatizado como guerrillero y quien es de derecha como paramilitar. Así no puede haber
237
REVOLUCIONES INDUSTRIALES Y PROCESO
Ulises Canosa Suárez
los Colombianos tenemos el derecho a vivir y disfrutar de una paz justa, sostenible y duradera que no se agota en la ausencia de conflictos armados, sino que alcanza otros derechos como el de ser educado en y para la paz, el derecho a vivir en un entorno tranquilo, seguro y sano, el derecho al progreso, al desarrollo, a la tecnología y a un ambiente sostenible, el derecho a la libertad de pensamiento, opinión, expresión, conciencia y religión, el derecho a participar en los asuntos públicos, el derecho a la justicia y a la verdad e incluso el derecho a la resistencia contra la opresión 88.
de la posibilidad de conexión y que, así mismo, condenan a algunos grupos al rezago y el aislamiento frente a los beneficios de esta nueva era, como por ejemplo a individuos discapacitados, de edad avanzada, miembros de minorías étnicas o lingüísticas, grupos indígenas o residentes de zonas pobres o remotas, albures todos que justificaron las medidas de plena publicidad, garantía de acceso, actuación y contradicción en el proceso virtual contenidas en los tres primeros artículos del Decreto 806 de 2020, que se convirtieron en legislación permanente en la Ley 2213 de 2022. En todo caso, son circunstancias que obligan a estructurar un compromiso global para la cooperación, la inclusión y la conexión digital.
Hasta que la paz no se consolide completamente y los adelantos científicos y técnicos no lleguen a todas las latitudes del mundo y a todas las regiones de nuestro país Colombia, es difícil consolidar los derechos humanos, entre ellos el del acceso a la tecnología, sin brechas económicas y sociales. De ahí la importancia de los planes específicos de la Organización de las Naciones Unidas. La brecha de la desigualdad es un riesgo de la tecnología que fue considerado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal cuando colaboró con el Gobierno de Colombia en la redacción del proyecto del Decreto 806 de 2020 y de la Ley 2213 de 2022, porque las causas y circunstancias analizadas generan limitaciones y, por lo tanto, provocan desigualdad por la falta de acceso a la tecnología de cierto sector de la población, ya sea por aspectos personales, geográficos o económicos que pueden excluir a determinados individuos una democracia profunda y por ello debemos terminar esta guerra (…) existe también un “dividendo democrático de la paz”. La paz negociada permitirá que enfrentemos mejor las deficiencias democráticas acumuladas de la sociedad colombiana, como nuestra profunda desigualdad, que han alimentado nuestras violencias, pero que la guerra ha impedido solucionar. Por eso, aunque algunos sostengan que no puede haber paz sin justicia social, en Colombia la respuesta parece ser la contraria: no podremos lograr justicia social sin terminar la guerra”.
UPRIMNY YEPES, Rodrigo. La Paz Querida (II). Columna de Opinión. El Espectador. Julio 2 de 2016. En línea: https://www.elespectador.com/opinion/columnistas/ rodrigo-uprimny/la-paz-querida-ii-column-641099/.
William Ospina en su columna de opinión califica la guerra como una “gran tragedia” y afirma que “más importante y urgente que castigar sus atrocidades es corregir sus causas”.
OSPINA, William. Al final. Columna de Opinión. El Espectador. Abril 15 de 2016. En línea: https://www.elespectador.com/opinion/columnistas/william-ospina/al-finalcolumn-627441/ Consultado el 10 de noviembre de 2021.
88
PAZ SIN FRONTERAS. La Paz es un Derecho Humano. UNESCO. España, 2011. En línea: http://www.unesco.org/archives/multimedia/?pg=33&s=films_ details&id=2800.
238
CONCLUSIONES El proceso civil se encuentra en constante evolución. Del vetusto sistema escritural se pasó a la oralidad, de la compleja ritualidad o formalidad excesiva a la simplificación, de los limitados procesos individuales a los colectivos, del juez pasivo o espectador al juez activo o cooperativo con amplios poderes, de la tarifa legal a la sana crítica, de los procesos indefinidos a la temporalidad, de las de las medidas cautelares típicas a las innominadas, de la ejecución exclusivamente judicial a la extrajudicial y, además, en buena hora, actualmente se está evolucionando de las actuaciones físicas y presenciales a las virtuales, electrónicas o digitales, conciliando la administración de justicia con los adelantos de la ciencia y la técnica, que permiten hacer realidad esa especial atención y continua revisión con el fin de actualizar la regulación y, de esta manera, encaminarla a promover la necesaria armonía que es presupuesto de la paz social que ansía la humanidad89. Contemplamos expectantes una metamorfosis en el derecho sustancial, procesal y probatorio que se renueva por la transformación de la vida en sociedad, mutación caracterizada por el estrecho contacto entre las civilizaciones, la creciente explosión demográfica, el aumento de las migraciones con el consecuencial incremento de los viajes, la aparición de expeditas formas de transporte, el anuncio constante de fabulosos adelantos científicos, la ascendente producción y el imparable consumo masivo, la internacionalización de los estudios y también de la investigación, la floreciente integración económica y de las naciones con la desaparición de fronteras por tratados comunitarios, el diseño de nuevas formas de contratación, la asociación y mezcla de los 89
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal Civil: Parte General. Editorial Temis. Bogotá, 1963, pp. 31-33.
239
REVOLUCIONES INDUSTRIALES Y PROCESO
Ulises Canosa Suárez
idiomas, de la música, de los bailes, de los atuendos, de las comidas y de tantas otras costumbres de todo tipo, además de la mundialización y asombrosa penetración de los medios de comunicación, fenómenos todos que sumados ahora a la revolución tecnológica convulsionan la vida, acortan distancias y disminuyen tiempos, convirtiendo los alejados y extensos continentes en una pequeña aldea, en un condensado teatro o escenario universal o cosmopolita donde los seres humanos viven tan próximos digital o virtualmente, que ya se difuminan sus diferencias.
La necesidad de adaptar la administración de justicia a la tecnología, tanto para el logro del derecho de acceso, como en la mejora de la prestación de este servicio público esencial, es imperativa; el derecho procesal y probatorio no puede quedar rezagado a los avances de la ciencia y la técnica. El uso de la tecnología en la actuación procesal civil contribuye eficazmente a incrementar el acceso, la publicidad, la eficiencia, la oportunidad, la economía y, lo que es más destacable, el debido proceso.
El inmenso globo terráqueo se convirtió en una “aldea planetaria” en la que se multiplican las interacciones y las zozobras y se presenta una continua tracción entre personas, derechos, sistemas y costumbres locales o territoriales, frente a entidades, instituciones, intereses, tendencias y modelos mundiales. Como resultado, ahora profundizado por la revolución tecnológica y su impacto en el derecho sustancial y procesal, se renuevan muchos matices de la sociedad, también las legislaciones y prácticas jurídicas para la administración de justicia, mediante fenómenos y dinámicas de cautivante interés que Michelle Taruffo describió como de “universalización del particularismo”90, generalización o acogimiento por la mayoría de las ideas o iniciativas locales, de un país o región y, a la inversa, “particularización del universalismo”91, cuando algunas de esas manifestaciones ya generalizadas o consentidas por una colectividad, terminan, a veces luego de extensos periodos de tiempo, incorporadas por las restantes con el propósito de unirse a lo que se va volviendo regla general en el mundo entero. Hoy el teatro propio o natural de la actividad del género humano es un mundo universal, cosmopolita, donde los individuos, que antes vivían aislados o alejados, ahora están virtualmente cerca, online, digitalmente contiguos e interrelacionados, proximidad que les permite desarrollar y compartir sus actividades de manera tecnológicamente integrada, al aproximarse e interactuar valiéndose de modernas formas de comunicación que entrelazan y articulan sociedades, pueblos y comunidades culturales y económicas. Con las revoluciones industriales o tecnológicas se modernizó se reconocieron y fortalecieron los derechos fundamentales y se consolidaron los derechos colectivos; todo el derecho constitucional y sustancial cambió al ritmo del progreso, del desarrollo, de la evolución de las ideas y de la sociedad, jalonando la transformación del derecho procesal y probatorio. 90
Ibid.
91
Ibid.
240
Los cambios transformadores corren gran velocidad. Las personas, los profesionales de todas las áreas, incluidos los abogados y los estudiantes de derecho, debemos estar preparados. De allí la necesidad de reflexionar sobre estos aspectos tecnológicos con impacto jurídico en aras de identificar tendencias, problemáticas y desafíos de una era disruptiva con novedades apasionantes. Una de las más importantes transformaciones de los últimos tiempos en el proceso judicial que se relaciona estrechamente con la tecnología, es el reconocimiento y la consolidación de los derechos humanos. Ningún ordenamiento procesal puede ser ajeno a esta garantía. El debido proceso, que comprende la tutela judicial efectiva, incorpora todos los restantes, entre ellos un acceso pleno, sin obstáculos excesivos o irrazonables, con posibilidad de actuar mediante herramientas tecnológicas. Los avances tecnológicos desplegados con equidad y solidaridad pueden apoyar a la consolidación de los derechos humanos y al logro de los objetivos de desarrollo, desde el fin de la pobreza extrema en el mundo, pasando por la ampliación de la entrada a los sistemas de salud, la alfabetización universal, la lucha contra la corrupción, el logro de un trabajo decente y hasta el acceso y la mejora en la justicia, con un efecto esperanzador, igualador y beneficioso. Hemos dicho que no hay que llegar tarde a los movimientos tectónicos que están transformando el mundo92; hay que pensar y actuar como abogados del mañana93. En el derecho comparado se están habilitando ya tribunales online94 con actuaciones, notificaciones, providencias y diligencias 100% 92
FRIEDMAN, Thomas L. Gracias por llegar tarde. Cómo la tecnología, la globalización y el cambio climático van a transformar el mundo en los próximos años. Deusto, Editorial Planeta, Barcelona, 2018.
93
SUSSKIND, Ricard, El Abogado del Mañana, Una introducción a tu futuro, Wolters Kluwer España, S.A., La Ley, Madrid, 2017.
94
SUSSKIND, Ricard, Tribunales online y la Justicia del Futuro, Wolters Kluwer España, S.A., La Ley, Madrid, 2020.
241
REVOLUCIONES INDUSTRIALES Y PROCESO
virtuales y uso de la inteligencia artificial en el proceso judicial95; además con incorporación de los Online Dispute Resolution ODR96 como mecanismos alternativos para solucionar controversias en plataformas digitales. En este mundo de hoy todo está cambiando y para siempre97. Para que la tecnología y el proceso se armonicen en procura de los altos ideales de la justicia, deben considerar los derechos humanos. En el año 2015 la ONU estructuró una nueva agenda con Objetivos de Desarrollo del Milenio ODM para construir un mundo más justo y equitativo que permita a las personas realizar sus derechos98 y lograr un desarrollo sostenible que se traduce en bienestar presente y futuro con superación de la crisis social, del estancamiento y de la falta de libertades, que garantice una paz duradera, una igualdad real, sin exclusión y con ampliación de oportunidades, de tal manera que los seres humanos puedan realizarse en las dimensiones personal y familiar, ambiental, profesional y laboral, económica y social, aspectos todos para los cuales es fundamental un pleno acceso a la justicia.
TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO PROCESAL Y LA TECNOLOGÍA:
Reflexiones sobre los ODR (Online Dispute Resolution) y el derecho procesal 3.0 Omar Alfonso Cárdenas Caycedo* “Todas las miradas abandonan los teléfonos, Y encuentran que la vida estaba en otra parte” “Te vi” de Ismael Serrano
Resumen 95
NIEVA FENOLL, Jordi, Inteligencia Artificial y Proceso Judicial, Proceso y Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2018.
96
CARDENAS CAICEDO, Omar Alfonso. La aplicación de los principios del derecho procesal en los sistemas de solución de disputas en línea (Online Dispute Resolution a ODR). Ponencia XXXIX Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Cali. Septiembre 5 de 2018. En línea: http://www. icdp.org.co/anterior/congreso/congreso2018/conferencistas/OmarCardenas.html.
97
DANS, Enrique, Todo va a cambiar: tecnología y evolución, adaptarse o desaparecer. Ediciones Deusto S.A. Grupo Planeta. Barcelona, 2010. Capítulo 7. En línea: https:// www.todovaacambiar.com/capitulo-7-la-generacion-perdida-la-resistencia-a-latecnologia.
98
Esos ODM son: 1) Fin de la pobreza; 2) Hambre cero; 3) Salud y bienestar; 4) Educación de calidad; 5) Igualdad de género; 6) Agua limpia y saneamiento; 7) Energía asequible y no contaminante; 8) Trabajo decente y crecimiento económico; 9) Industria, innovación e infraestructura; 10) Reducción de las desigualdades; 11) Ciudades y comunidades sostenibles; 12) Producción y consumo responsables; 13) Acción por el clima; 14) Vida Submarina; 15) Vida y ecosistemas terrestres; 16) Paz, justicia e instituciones sólidas; y 17) Alianzas para lograr los objetivos.http://www. un.org/spanish/News/story.asp?NewsID=34141#.WSyUr2g18aY
242
En el actual estado de cosas en países como Colombia, se presenta el uso de ciertas herramientas tecnológicas como una novedad, y –en efecto– lo es si se compara con la forma tradicional como se venía prestando el servicio de justicia. No obstante, cuando se realiza el comparativo ya no con el pasado, sino con el presente tecnológico se observa que existen nuevas formas de resolver controversias o disputas, las cuales requieren la atención del derecho procesal. No se trata de indagar por posibles mecanismos del “futuro” sino del “presente” tecnológico. En ese punto se analizará en primer lugar los cambios propios de la cultura digital, en segundo término, se hará una presentación * Secretario del Capítulo Nariño del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Abogado de la Universidad de Nariño, especialista en Derecho Procesal Civil y Magíster en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia, cursa estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad Carlos III de Madrid. Actualmente, profesor investigador de planta en pregrado y posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nariño y profesor invitado en posgrados en temas de derecho procesal, comercial y nuevas tecnologías en la Universidad Nacional de Colombia, Universidad Libre, Universidad de Medellín, Universidad Autónoma de Bucaramanga y Universidad Mariana.
243
TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO PROCESAL Y LA TECNOLOGÍA
Omar Alfonso Cárdenas Caycedo
de los ODR, para finalizar estudiando los ODR que han descentralizado la solución de disputas utilizando tecnología blockchain o de la denominada web 3.0.
se hará referencia a los ODR –Online Dispute Resolution–como una nueva arista al problema procesal actual; finalmente, se presentará idea de los ODR descentralizados o 3.0, los ODR que utilizan tecnología de blockchain.
Palabras clave: ODR, derecho procesal y tecnología, resolución alternativa de litigios, ADR, blockchain, Kleros.
1.1 Cultura digital: de urbanitas a alephitas
1. Introducción En el siglo XXI la sociedad humana continúa su proyecto de tecnificación y uso masivo de sistemas informáticos, nunca antes una tecnología o invento había impactado todos los aspectos de la vida en sociedad de una forma tan violenta y rápida: hoy, sectores tan diversos como el trabajo, los negocios, la educación, las finanzas, el gobierno, la opinión, entre otros, se pueden realizar, en mayor o menor medida, a través de aplicativos informáticos. Este cambio vertiginoso requiere, indudablemente, de un acoplamiento de todos los subsistemas de la sociedad –en términos de Luhmann1– a la nueva realidad tecnológica, eso incluye a las diversas instituciones del Estado y, por supuesto, al Derecho. El gran interrogante desde lo jurídico es, en definitiva, la forma y condiciones en que se realizará ese acoplamiento. Si se observa con detenimiento, los escritos académicos sobre derecho y tecnología (legaltech), generalmente tratan de responder a este gran cuestionamiento: ¿cómo ajustar una disciplina o ciencia milenaria como el Derecho, a la tecnología? En este capítulo se pretende desarrollar este interrogante, pero desde una perspectiva que pretende ir más allá de la discusión vigente o palpitante en este momento en Colombia; es decir, este trabajo busca indagar por la relación entre el derecho procesal y las nuevas tecnologías superando la discusión en torno a la adopción como norma permanente de las disposiciones contenidas en el Decreto 806 de 2020 a través de la Ley 2213 de 2022. En una primera parte se estudiará el problema relativo a la cultura digital, esto es, el cambio que ha sufrido el ser humano y las relaciones en sociedad gracias a lo digital. En segundo lugar, se analizará los problemas que enfrenta la justicia tradicional respecto de los escenarios tecnológicos; en tercer lugar, 1
Cfr. KOULU, Rikka. “Three quests for justification in the ODR era: sovereignty, Contract and Quality Standars”, Revista Lex-Electrónica, 19 (2014): 43-71. URL: https://www.lex-electronica.org/files/sites/103/19-1_koulu.pdf.
244
La sociedad humana previa a la masificación de las nuevas tecnologías y la interconectividad, cada vez se torna más distante y sus formas se diluyen: la sociedad que escribía cartas físicas, que utilizaba el papel como medio para conservar datos, o que debía esperar para alcanzar algo (filas en entidades y bancos, esperar una carta para saber de un conocido, conocer una noticia al día siguiente en los diarios) se ha reemplazado, en muy poco tiempo si se piensa con detenimiento, por una sociedad que escribe mensajes de texto en plataformas, que utiliza lo digital para conservar datos y que espera resolver todo de inmediato al alcance de un clic o a través de una aplicación2. En este punto es dable identificar, al menos, tres cambios básicos: (i) en primer lugar, la incorporación cada vez mayor de elementos de la vida real o física o fuera de línea (off line) al mundo de la vida virtual, digital o en línea (on line); en resumen, la sociedad hoy se caracteriza por crear más y más aplicaciones que permitan desarrollar más tareas humanas en la web, este deseo nunca para y nunca es suficiente, cada generación parece querer digitalizar aún más sus vidas; (ii) el segundo cambio radica en que, a consecuencia de ese paulatino incremento de la vida digital, el ser humano actual debe contar con una serie de aparatos que de manera permanente lo tengan conectado a la red: celulares, tabletas, relojes inteligentes, entre otros artilugios, pasaron de ser objetos de lujo o exclusivos, a convertirse en aparatos comunes, vulgares y de uso cotidiano, este cambio se dio en menos de veinte años; y (iii) el tercer cambio, la sociedad actual vive en función de la inmediatez, una aplicación que sea “lenta” es inmediatamente calificada de manera negativa, la agilidad de la web hace que el ser humano se acostumbre a alcanzar todo de manera inmediata y rápida; ejemplos de esta nueva realidad son variados: noticias de último momento vistas en el celular, vídeos en vivo publicados en redes sociales, tramites que se hacen desde la comodidad del dispositivo en 2
Estos cambios en la cultura van de la mano del concepto de sociedades líquidas que propuso el filósofo polaco Bauman, bajo esta premisa muchos conceptos o instituciones que antes eran sólidas o rígidas, hoy se transformas y se vuelven maleables o líquidas, eso permite grandes cambios en la sociedad y son un terreno de cultivo ideal para la tecnología. Ver: BAUMAN, ZYGMUNDT. Modernidad Líquida. Fondo de Cultura Económica. 2020. 204 p.
245
TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO PROCESAL Y LA TECNOLOGÍA
Omar Alfonso Cárdenas Caycedo
entidades bancarias, educativas, estatales, sin necesidad de filas ni esperas; alcanzar el conocimiento buscando en Wikipedia en lugar de investigar en libros físicos, entre otros; incluso, aplicaciones que evitan la espera al tomar un taxi o aspectos mucho más triviales como evitar la llamada telefónica para pedir un domicilio.
debe subir fotografías a sus redes sociales que den cuenta de ello; no basta con interponer una queja contra una entidad, el alefita hace eco de ella en tuiter; no basta con tener un negocio, el alefita debe promocionarlo en la web; no es suficiente con tener una cuenta bancaria, el alefita desea manejarla desde el celular; y así sucesivamente.
Estas manifestaciones de la cultura digital has sido trabajadas por eminentes autores, más cercanos a las ciencias humanas, como el español Antonio Rodríguez de las Heras3, quien identifica que las sociedades humanas pasaron de ser eminentemente rurales –en la edad antigua y media– para convertirse, paulatinamente, en urbanas, profundamente urbanas, en esta etapa –que inició en la edad media y se consolidó en la modernidad– la urbe se convirtió en el espacio de encuentro social: la urbe es el lugar donde se encuentra el lugar para trabajar (la empresa u oficina), el lugar para educarse (la escuela o la universidad), el lugar para acercarse a la divinidad (la iglesia), el lugar para exigir justicia (el juzgado), el lugar para encontrar salud (el hospital), o el lugar para cortejar a la pareja (un parque, un restaurante, un bar) entre otras manifestaciones. El ser humano, por lo tanto, se convirtió en un “urbanita”4, su relaciones con otros seres humanos se daban ya no en el campo, sino en los edificios, calles y parques de la urbe: la urbe es el lugar de encuentro.
Existe un problema: ingresar al aleph tecnológico donde todo confluye requiere de una llave o puerta, que se refiere, básicamente a los aparatos: celulares, tabletas, computadores, etc. Toda suerte de aparatos físicos que mantienen la conectividad 24/7 y que nunca son suficientes: todo empezó con el computador, luego celulares, luego relojes inteligentes, hoy ya se habla de Internet de las Cosas (Internet of things IoT) que consiste en que los electrodomésticos tradicionales se conecten a la red también, e incluso de aparatos que permitan experiencias aún más inversivas.
Sin embargo, Rodríguez de las Heras avanza y encuentra que, con el advenimiento de la red o la web como esta gran intercomunicación global, el urbanita pasó, en un tiempo estrepitosamente corto, a un nuevo espacio de encuentro, una suerte de reemplazo de la urbe. Antonio Rodríguez le llama a este nuevo espacio “el aleph” en honor a Jorge Luis Borges: ese objeto o esfera que es el centro y espejo de todas las cosas y donde todas las cosas confluyen, lo que sería hoy, el Internet, ese ciudadano urbanita que hoy confluye en el aleph o Internet, pasa a llamarse alefita5. El alefita, en términos de Rodríguez de las Heras6, es un ser humano que lleva una doble vida: sigue confluyendo en la urbe pero, al mismo tiempo, converge en la web en el aleph; de ahí que sienta que todo lo que pasa en la vida real debe trasladarse de inmediato a la vida digital para que pueda ser conocido y ser válido ante la sociedad: no basta con visitar una ciudad, el alefita además 3
Cfr. CABELLO, ROXANA. “Entrevista a Antonio Rodríguez de las Heras” Technos magazine digital, URL http://technosmagazine.com.ar/7ardelas.html
4
Cfr. Ibídem.
5
Cfr. Ibídem.
6
Cfr. Ibídem.
246
Al tener una doble vida: una real y otra digital, y al requerir los aparatos para ingresar a la digital, estos se convierten en acompañantes continuos del ser humano, en unas “prótesis” permanentes, entendidas no como extensión de un miembro físico, sino como extensión de la propia mente. Este planteamiento permite a Antonio Rodríguez de las Heras, calificar al ser humano moderno como “ser protético”, es decir, un ser humano que en su diario vivir requiere de una prótesis –el teléfono celular, el reloj inteligente, el portátil– y si la prótesis le es arrebatada, siente ansiedad y angustia, ello explicaría la increíble rapidez con la que, ante un celular roto o perdido, la compra de uno nuevo no se hace esperar. «Las personas se mueven constantemente entre una oferta de lugares apretados en la ciudad y disipando parte del tiempo diario en los desplazamientos. Pero hoy también están conectadas permanentemente a un espacio virtual que no tiene lugares. No hay, por tanto, distancias que salvar ni tiempo que emplear. Por eso, una metáfora oportuna para la Red es la del Aleph que nos describe Borges, esa “pequeña esfera tornasolada” en el que todo está visible en ella a la vez, y llamar entoncesalefitasa quienes están conectados sin cesar a este fenómeno, en el que las cosas no tienen lugares y se alcanzan sin ninguna demora. Así que hoy las personas se encuentran atrapadas entre dos espacios. Uno repleto de lugares por los que transitar, otro sin lugares ni distancias que recorrer. La gran ciudad es la manifestación más contundente de ese espacio que mueve de un lado para otro a los habitantes. Y la Red es el espacio virtual en el que, para instalarse, basta con señalar, mirar, 247
TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO PROCESAL Y LA TECNOLOGÍA
hablar… En el primero, las máquinas que la revolución industrial ha proporcionado transportan al urbanita de un lugar a otro; en el segundo, una prótesis, como el móvil, incorpora alalefitaa un mundo que se alcanza de inmediato. (…) La vida en digitales un escenario imaginado que sirva para la reflexión, no es una predicción. Por él se mueven losalefitas, seres protéticos, en conexión continua con el Aleph digital, pues la Red es una fenomenal contracción del espacio y del tiempo, como el Aleph borgiano, y no una malla.»7 Esta reflexión8 permite entender, por ejemplo, cambios muy fuertes en el comportamiento humano como la adicción a las pantallas, el buscar la diversión a través de video juegos, las nuevas formas de entablar relaciones sentimentales con auxilio de las redes sociales que evitan el contacto o diálogo directo o físico, o la tendencia a pensar que aquello que no se evidencia en lo digital no existe o no es relevante. La propuesta de Antonio Rodríguez ayuda a comprender por qué ante los paisajes más bellos, los conciertos más vibrantes, las compañías más valiosas, o los museos más interesantes, los humanos prefieren –o preferimos- mantenerse ensimismados en sus pantallas con una fascinación hasta magnética.
1.2 El derecho procesal y los alefitas: problemáticas procesales en la sociedad con ciudadanos altamente tecnológicos El derecho procesal debe reconocer el cambio que la sociedad está gestando en su interior, lo contrario implica empezar a desconectarse de uno de los espacios vitales de los seres humanos modernos. La sociedad tecnológica converge en el mundo digital –el aleph– y cada vez más se expresa y desarrolla en este escenario de formas más intensas, lo que conlleva, necesariamente, a
Omar Alfonso Cárdenas Caycedo
que el derecho deba también converger en el aleph so pena de terminar de espaldas a la sociedad que pretende regular. Esta es una visión diferente: no se trata de utilizar las TIC porque “es una nueva realidad que está por venir”, se trata de regularlas y usarlas porque “son ya parte de la realidad” que hoy rodea a los seres humanos. La convergencia se da por una razón fundamental y es que el mundo digital al ser una extrapolación del mundo real, lleva consigo una característica atada a toda ejecutoria humana, sin excepción alguna: el conflicto. Toda relación humana –física o digital– tarde que temprano genera conflictos que deben ser tramitados o tratados. El Derecho es una construcción humana pensada para tratar el conflicto de diferentes maneras, siempre con pretensiones de racionalidad y respeto, lo que permite llegar a la conclusión que el derecho, ineludiblemente, deberá también hacer su ingreso al aleph, a la web, al Internet. Así como el Derecho asumió los conflictos de la urbe cuando el ser humano se trasladó masivamente a ella, debe ahora asumir los conflictos de la web ante la realidad indiscutible de que el ser humano hoy convive en ese universo digital. Desde el punto de vista del derecho procesal existen dos formas de abordar el problema de lo virtual: (i) la justicia virtual, ciberjusticia, o e-justicia9 que consiste en el uso, por parte de los operadores de justicia tradicional, de las herramientas propias de las nuevas tecnologías, en este punto se enmarcan expresiones normativas como el Decreto 806 de 2020 y la Ley 2213 de 2022 de Colombia. (ii) Los e-ADR (Alternative Dispute Resolution) o e-MASC, consistente a los métodos alternos de solución de conflictos auxiliados por las nuevas tecnologías, en este ítem se incluyen expresiones como la conciliación virtual –autorizada ya por la Ley 2220 de 2022–, el arbitraje virtual –regulado por la Ley 1563 de 2012–, la mediación virtual, o expresiones calificadas por la doctrina como mecanismos de solución de disputas en línea u ODR, por sus siglas en inglés: online dispute resolution. 9
7
RODRÍGUEZ DE LAS HERAS, Antonio. “¿Es la ciudad el mejor lugar para una vida en digital?”, El País, 26 de abril de 2019. URL: https://elpais.com/retina/2019/04/25/ tendencias/1556194496_926661.html
8
Sobre los grandes cambios que parecen venir a la humanidad gracias a la tecnología y que continúan la idea de la dependencia de los aparatos, ver: NOAH HARARI, Yuval. Homo Deus: Breve historia del mañana. Barcelona: Debate, 2016.
248
Sobre el tema ver: ARANGO ESCÁMEZ, José Faustino. “Ciberjusticia, un acercamiento a su estudio como buena práctica en la labor judicial” Memoria del Primer Encuentro Nacional de Magistrados de Circuito y Jueces de Distrito, sobre buenas prácticas para la impartición de justicia. https://www.ijf.cjf.gob.mx/publicrecientes/ 2019/1erEncuentro/50%20Jose%20Faustino%20Arango%20Escamez.pdf y también BUENO DE MATA, Federico “E-justicia: hacia una nueva forma de entender la justicia” Revista Internacional de Estudios en Derecho Procesal y Arbitraje, n° 1 (2010): 1-10. URL: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3700453
249
TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO PROCESAL Y LA TECNOLOGÍA
1.2.1 El problema de la justicia virtual y el mundo digital En la cruzada del derecho procesal por regular y solucionar los conflictos en el mundo virtual –el aleph– la justicia tradicional auxiliada por medios electrónicos ha encontrado grandes obstáculos para su desarrollo. Autores como Rikka Koulu10 han dado cuenta del origen del problema: el derecho, entendido como un subsistema social en términos de Niklas Luhmann, se encuentra a su vez íntimamente relacionado al concepto de Estado11, el cual se apalanca en los criterios tradicionales de población, territorio y poder; estos tres elementos se desdibujan en el mundo virtual, causando grandes obstáculos para que la ley de un país, aplicada por un juez específico, pueda resolver conflictos digitales. Así, por ejemplo, el concepto de territorio se desdibuja completamente en la web, no existe un espacio digital de Colombia o de España o de un país concreto, simplemente existen páginas o aplicaciones a las cuales se ingresa desde cualquier lugar del planeta –salvo que exista un bloqueo localizado–; piénsese en plataformas como Facebook, Instagram o eBay, que si bien pertenecen a empresas con domicilios en determinados países, las relaciones que se gestan en sus entrañas son globales y no dependen de un país concreto. Es por ello que los jueces locales de un país como Colombia, pueden tener grandes dificultades para lograr la protección de un comprador en materia de consumo, que adquirió un bien a un vendedor chino a través de una plataforma internacional como eBay o Alíbaba, o proteger a un usuario que es víctima de difamación en una red social por otro usuario ubicado en un país diferente. El segundo problema, es la dificultad para identificar a las personas en el mundo virtual, la posibilidad que tienen las personas para anonimizar sus interacciones en la web generan grandes retos: usuarios anónimos en redes sociales, empresas fantasma que ofrecen bienes o servicios, son ejemplos de esto. Si bien desde el punto de vista técnico es posible rastrear el origen de un usuario o interacción, normalmente este tipo de rastreos no están a la mano del ciudadano común y requieren la acción de entidades gubernamentales y de expertos informáticos. Para poner un ejemplo sencillo, si una persona es difamada en una red social por un usuario que no se identifica con su nombre ni fotografía, difícilmente podrá iniciar una acción civil para reclamar perjuicios por el daño infringido y si, además, le suma el hecho de 10
11
KOULU, Rikka. “Three quests for justification in the ODR era: sovereignty, Contract and Quality Standars” Lex-Electrónica 19 (2014): 43-71. URL: https://www. lex-electronica.org/files/sites/103/19-1_koulu.pdf Cfr. Ibídem.
250
Omar Alfonso Cárdenas Caycedo
que el actor de la conducta puede encontrarse fuera del país, la efectividad de una demanda civil se ve claramente disminuida. El tercer problema radica en el ejercicio mismo del poder. Una orden judicial o incluso legislativa no es de fácil aplicación en la web, normalmente las empresas titulares de los aplicativos se encuentran fuera de la jurisdicción, los bloqueos locales pueden ser saltados por los usuarios con aplicaciones especializadas para ello o con servicios VPN, entre otras maniobras que hacen difícil la ejecución de las decisiones. Incluso, si se acudiera a la tradicional idea de que la sentencia judicial sea llevada al país sede de la empresa y se realice el trámite de exequatur, este tipo de ejecutorias internacionales pueden ser inalcanzables, muy complejas o injustificadas económicamente para el usuario o consumidor común. Los conflictos surgidos de relaciones de consumo digitales o en redes sociales, en conclusión, tienen serias dificultades para ser tratados por la justicia tradicional, por las siguientes razones: (i) las normas procesales no tienen las herramientas adecuadas para incidir en la web, un ejemplo es el Código General del Proceso de Colombia que si bien acepta el uso de las TIC para el funcionamiento judicial y otorga validez a mensajes de datos, carece de otras herramientas que faciliten las medidas cautelares o la ejecución de la sentencia en entorno digitales; (ii) los jueces están atados a la jurisdicción local y pueden tener dificultades para vincular a personas naturales o jurídicas ubicadas en otras jurisdicciones; (iii) existe un serio problema de identidad digital que en ocasiones impide determinar las personas o empresas que componen la relación jurídica sustancial y por ende, la procesal; (iv) los costes asociados a la ejecución de la decisión judicial en el extranjero son una seria barrera para el consumidor que puede simplemente evitar dicho trámite, cuando el valor de la pretensión no lo amerite; (v) dado el carácter global de Internet, surgen barreras de carácter idiomático o de husos horarios, constituyendo un factor adicional que desincentiva el trámite.
1.2.2 Ventajas y desventajas de los ODR para resolver problemas en el mundo digital o aleph Un ODR es12, básicamente, un software o aplicativo que tiene como objetivo el trámite y solución de una disputa entre partes13; se constituye en un método 12
Existen múltiples definiciones de ODR en la academia, a nivel Institucional se trae a colación la establecida por la CNUDMI en las Notas Técnicas sobre la solución de controversias en línea: «La solución de controversias en línea, u “ODR”, es un
251
TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO PROCESAL Y LA TECNOLOGÍA
alterno de solución de conflictos y en su funcionamiento no interviene la justicia tradicional. Un ejemplo, multicitado por la doctrina, es el ODR de eBay: en caso de que una parte de una compraventa de consumo tenga una reclamación porque un producto no llegó, llegó retrasado o llegó defectuoso, puede intentar una reclamación en el centro de resolución ofrecido por la misma plataforma, lo cual consiste en ingresar al módulo correspondiente y radicar la queja, el sistema corre traslado a la contraparte y luego intenta alcanzar un acuerdo entre las partes; en caso de no logra acuerdo, ingresa un tercero neutral humano, y si éste tampoco logra un acuerdo, se toma una decisión vinculante para las dos partes en contienda. Los autores Wendolyne Nava y Jorge Breceda han definido los ODR así: 13 «Los ODR se pueden describir de la siguiente manera: son procesos de resolución de controversias que se desarrollan en el ámbito extrajudicial y/o parajudicial y que incorporan el uso de Internet o cualquier otro tipo de tecnología de la información y/o comunicación (TIC) similar, para la prevención o resolución de controversias, las cuales pueden haberse
13
“mecanismo para resolver controversias facilitado mediante el empleo de las comunicaciones electrónicas y demás tecnología de la información y las comunicaciones”. Ese sistema puede implementarse de maneras diferentes por los distintos administradores, y puede evolucionar con el tiempo. (…) La ODR requiere un intermediario de base tecnológica. En otras palabras, a diferencia de las vías alternativas de solución de controversias que no son en línea, un proceso ODR no se puede sustanciar en forma ad hoc, con la participación únicamente de las partes en la controversia y un tercero neutral (es decir, sin un administrador). Por el contrario, para que se pueda usar la tecnología a fin de posibilitar la solución de una controversia, la víaODR requiere un sistema que permita generar, enviar, recibir, almacenar, intercambiar o procesar de algún otro modo las comunicaciones de una manera que garantice la seguridad de los datos. Enel presente documento ese sistema se denomina “plataforma ODR”» Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Notas técnicas de la CNUDMI sobre la solución de controversias en línea. Viena: CNUDMI, 2017. URL: https://www.uncitral. org/pdf/spanish/texts/ odr/V1700385_Spanish_ Technical_Notes_on_ODR.pdf Para conocer reflexiones sobre las definiciones de los ODR ver: CÁRDENAS CAYCEDO, Omar Alfonso “Los ODR (Online Dispute Resolution) como oportunidad en el sistema procesal colombiano: hacia los e-masc/adr” en Nuevas Dinámicas del Derecho Procesal, ed. por Mónica Bustamante. (Medellín: Sello editorial Universidad de Medellin, 2020); CÁRDENAS CAYCEDO, Omar Alfonso “Principios constitucionales en la era digital: aproximación al tratamiento de datos en la e-justicia y los ODR (online dispute resolution)” en Constitución y principios procesales ed. por Débora Guerra (Cúcuta: Editorial Ibáñez, 2020) y CÁRDENAS CAYCEDO, Omar Alfonso. La Aplicación de los principios del derecho procesal en los sistemas de solución de disputas en línea (Online Dispute Resolution .- ODR). Memorias del XXXIX Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 2018.
252
Omar Alfonso Cárdenas Caycedo
generado on-line u off-line. La comunicación entre las partes puede ser parcial o completamente en línea.»14 Los ODR tiene su origen en los trabajos de Ethan Katsh15 y Janet Rifkin16, bajo el amparo de la Universidad de Massachusetts en los años noventa; pero el fenómeno cobró vida propia popularizándose de manera importante, al punto que hoy existen varios ODR a nivel global, destacando el ODR de la Unión Europea constituido bajo orden del Reglamento (UE) No. 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo del 21 de mayo de 2013 «sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo y por el que se modifica el Reglamento (CE) no 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE». Posteriormente, la CNUDMI/UNCITRAL constituyó las Notas Técnicas a la Solución de Controversias en Línea17, documento de soft law, que establece que los ODR tienen el siguiente esquema procesal: De manera automatizada y sin intervención humana el sistema: a) Recibe la reclamación y la notifica a la contraparte. b) La parte reclamada presenta su respuesta o contestación. c) El sistema propone o proporciona fórmulas de arreglo entre las partes de manera automatizada y sin intervención humana. d) Si la fórmula es aceptada por las partes, concreta el arreglo y lo documenta, terminando la disputa. e) Si la fórmula no es aceptada, pasa a la fase de arreglo facilitado. 14
NAVA GONZÁLES, Wendolyne. BRECEDA PÉREZ, Jorge Antonio. “México en el contexto internacional de solución de controversias en línea de comercio electrónico”. Anuario mexicano de derecho internacional. Vol. XV. (2015): 717-738. URL: http:// www.scielo.org.mx/ scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-46542015000100019
15
Cfr. KATSH, Ethan. ODR a look at History, en: Resolución de disputas online: teoría y práctica. Un tratado sobre tecnología y resolución de disputas (La Haya: Eleven International (2012), 21-33. URL https://www.mediate.com/pdf/katsh.pdf.; KATSH, ETHAN. “The electronic media and the transformation of law”, (New York: Oxford University Express, 1989); KATSH, Ethan. “Law in the digital world” (New York: Oxford University Express: 1995)
16
Cfr. KATSH, Ethan. RIFKIN, Janet. GAITENBY, Alan. “E-commerce, e-disputes, and e-dispute resolution: in the shadow of ‘eBay law’” Ohio State Journal on Dispute Resolution, 15 (2000) 705-734
17
COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL. Notas técnicas de la CNUDMI sobre la solución de controversias en línea. Viena: CNUDMI, 2017. URL: https://www.uncitral. org/pdf/spanish/texts/ odr/V1700385_Spanish_Technical_Notes_on_ODR.pdf
253
TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO PROCESAL Y LA TECNOLOGÍA
Omar Alfonso Cárdenas Caycedo
La etapa de arreglo facilitado consiste en la intervención de un tercero neutral, humano, quien despliega las siguientes actividades:
sistemas judiciales tradicionales; (vii) derivado del hecho de que se trata de un software, puede tramitar un impresionante número de reclamaciones, imposible de igualar por sistemas judiciales tradicionales, por ejemplo, la doctrina informa que eBay tramita más de 60 millones de controversias al año; (viii) al tratarse de un servicio ofertado por la misma plataforma no queda sometido a complejos trámites de exequatur o de litigio fuera de la propia jurisdicción, reduciendo los costes de transacción asociados; (ix) teniendo en cuenta los montos de las transacciones de consumo, el ODR suele ser el único mecanismo que el usuario activa en caso de incumplimiento, puesto que los tradicionales son o muy costosos, o muy formales o de difícil acceso.
f) Trata de alcanzar un acuerdo entre las partes utilizando sus habilidades en la mediación. g) Si se logra el acuerdo, se concreta y documenta, terminando la actuación. h) Si no se logra un acuerdo, dependiendo del ODR del que se trate, puede tener dos posibilidades: (i) La actuación termina, permitiendo que las partes acudan a las vías tradicionales para proteger sus derechos; o (ii) La actuación pasa a una última fase denominada “tercera fase” en la cual se adopta una decisión por parte de un tercero, vinculante para las partes. Frente al problema de la ejecución o cumplimiento del acuerdo o decisión final, el ODR no pretende que las partes acudan a un proceso ejecutivo o a una ejecución judicial, sino que incorpora sus propios mecanismos de ejecución al interior de la plataforma: (i) sistemas reputacionales donde se afecta la puntuación del vendedor implicado18; (ii) sanciones como dar de baja al usuario de la plataforma; (iii) retener pagos pendientes a una de las partes; (iv) suspender temporalmente los servicios de la plataforma al usuario infractor; (v) adoptar algún tipo de restricción al interior de la plataforma. Los ODR presentan indudables ventajas en comparación con la justicia tradicional, para tratar conflictos surgidos en plataformas digitales, por las siguientes razones: (i) el ODR generalmente es gratuito, permitiendo así un mayor acceso; (ii) su impulso no requiere abogados ni costes asociados; (iii) la reclamación se puede realizar a través de la misma plataforma, eliminando así discusiones sobre validez de la prueba; (iv) el ODR opera en el idioma de cada una de las partes, así si el reclamante es colombiano podrá presentar su reclamación en español y el vendedor chino, verá la misma en su idioma, rompiendo así las barreras idiomáticas; (v) el ODR opera 24-7 por lo tanto, no tiene restricciones respecto de husos horarios; (vi) al tratarse de mecanismo mayoritariamente sistematizados, sus tiempos de respuesta son muy rápidos, satisfaciendo la reclamación en tiempo19 record imposibles de igualar por los
Los ODR no tienen los problemas asociados al vínculo estatal que puede tener la justicia tradicional. En primer lugar, al operar junto o al interior de la plataforma, tienen un carácter global y no están sujetos a límites fronterizos; en segundo lugar, someten a los usuarios de la plataforma y ésta puede imponer sanciones soft en contra de éstos, más allá de su individualización concreta; y, en tercer lugar, la plataforma cuenta con la posibilidad de sancionar o amonestar directamente a los usuarios, sin límites fronterizos o jurisdiccionales. Sumado a lo anterior, los ODR no solo se han incorporado a plataformas de consumo en línea –como eBay–, sino que las redes sociales han empezado a crear sistemas propios de resolución de controversias, incluso altamente sofisticados como el caso del Oversight Board –o junta de solución– de la plataforma Facebook e Instagram20. En este caso, se trata de resolver conflictos sobre las publicaciones de los usuarios que infrinjan los términos o condiciones y las normas de la comunidad: ante una decisión de la plataforma el afectado puede apelar en el término de quince días, todas las apelaciones llegan al Oversight Board el cual selecciona algunos casos emblemáticos y pasa a estudio de los miembros. Los miembros del Oversight Board son personas de todos los continentes y cuentan con un alto perfil desde el punto de vista académico, de activismo de los derechos humanos en la web, y de conoci20
18
Cfr. DE LA ROSA, Fernando Esteban. VILALTA NICUESA, Aura Esther. “Los sistemas reputacionales como mecanismos de compulsión privada” en La resolución de conflictos de consumo: la adaptación del derecho español al marco europeo de resolución alternativa (ADR) y en línea (ODR), ed. por Ozana Olariu y Fernando Esteban de la Rosa, (Pamplona: Arazandi, 2018), 443-464.
19
Cfr. CATALÁN CHAMORRO, María José. El acceso de justicia de consumidores: los nuevos instrumentos del ADR y ODR de Consumo. (Valencia: Tirant lo Blanch, 2019).
254
Respecto del Oversight Board, ver: DOUEK, Evelyn. “Facebook’s Oversight Board: Move Fast with Stable Infrastructure and Humility,” North Carolina Journal of Law & Technology 21, n°. 1 (October 2019): 1-78; CÁRDENAS CAYCEDO, Omar Alfonso. “La intrépida propuesta del oversight board de Facebook: análisis de las primeras decisiones de un ODR controversial” en Constitución y Justicia Digital ed. por Débora Guerra. (Cúcuta: Editorial Ibáñez, 2021); CÁRDENAS CAYCEDO, Omar Alfonso “Nuevos horizontes en los ODR: El oversight board de Facebook”en Justicia digital: avances y retrocesos. Institución Universitaria de Envigado, Red para el Estudio del Proceso y la Justicia, Fondo Editorial Institución Universitaria de Envigado. 2011.
255
TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO PROCESAL Y LA TECNOLOGÍA
Omar Alfonso Cárdenas Caycedo
miento en la libertad de expresión. Adoptada la decisión por la junta, ésta es obligatoria para la compañía Meta y se convierte en precedente obligatorio para todos los casos similares. Las decisiones del Oversight pueden consultarse en línea21.
Pero el gran avance en materia de ODR es la aplicación SIC FACILITA23, el primer ODR cien por ciento nacional organizado y puesto en funcionamiento por la Superintendencia de Industria y Comercio. Este ODR es gratuito y está dirigido a resolver conflictos de las empresas que voluntariamente se inscriban en la plataforma; si un consumidor tiene una disputa con una empresa inscrita, accede a SIC FACILITA presenta su caso y la plataforma auxilia a las partes para tratar de lograr un acuerdo, en caso de alcanzarse, éste se plasma en un contrato de transacción con todos los efectos que estos instrumentos tienen a nivel sustancial y procesal, si no se alcanza un acuerdo, las partes pueden continuar con los trámites propios de la ley 1480 de 2011. Debe aclararse que SIC FACILITA no es un centro de conciliación ni funciona bajo el amparo de la Ley 640 de 2001 ni la Ley 2220 de 2022, su trámite no agota requisito de procedibilidad puesto que no se trata de una conciliación, sino de un auxilio para alcanzar una transacción, cosa bien distinta en el derecho colombiano.
Si se analiza con detenimiento, el Oversight Board al resolver conflictos al interior de la plataforma, lo hace en perspectiva global más allá de las fronteras, no tiene los límites propios de conceptos como territorialidad de la ley y la jurisdicción, limitaciones idiomáticas, husos horarios y sus decisiones se cumplen en toda la plataforma de manera uniforme sin necesidad de trámites de validación de la decisión en cada país; es, además, un trámite gratuito para los usuarios y con estrictas normas de imparcialidad y funcionamiento.
1.2.3 Los ODR en Colombia Cuando se trata temas tecnológicos es moneda corriente referirse “al futuro” o a lo “que está por venir” o, cuando se trata de evidenciar la realidad de países como Colombia, se suele acudir a expresiones como “cuando esta tecnología llegue”. Este tipo de reflexiones normalmente olvidan que gran parte de los aplicativos tecnológicos suelen estar disponibles en línea y, por ende, pueden operarse desde cualquier país y que las fronteras físicas no siempre coinciden con las fronteras tecnológicas. Los ODR siguen esta lógica y no son un tema del futuro en Colombia, sino del presente. A continuación, se demostrará esta afirmación. Un ciudadano colombiano perfectamente puede acudir a los ODR de gigantes como eBay, Airbnb, o similares; en resumen, porque estas plataformas son de libre acceso desde el país y los ciudadanos no están exentos de conflictos con los vendedores. Respecto a los ODR de redes sociales, el Oversight Board ya resolvió22 un asunto referido a una publicación ofensiva en contra del presidente de Colombia, que causó revuelo nacional en la medida que el organismo determinó que sí se puede realizar publicaciones con carácter informativo que puedan contener ofensas contra políticos. La mencionada se constituye en la primera decisión del Oversight Board sobre un caso con relación a Colombia. 21
22
Las decisiones del Overisight Board se pueden consultar en el siguiente enlace: https://oversightboard.com/decision/ OVERSIGHT BOARD. Decisión del caso 2021-010-FB-UA, rad. FB-E5M6QZGA, 27 de septiembre de 2021. URL: https://oversightboard.com/decision/FB-E5M6QZGA/
256
La ley 1480 de 2011 en su artículo 50 letra f) tímidamente da a entender que en Colombia es posible contar con ODR, a indicar que las empresas que ofrezcan bienes o servicios con destino a consumidores en la web y que estén ubicadas en el territorio nacional: «Cuando el proveedor o expendedor dé a conocer su membrecía o afiliación en algún esquema relevante de autorregulación, asociación empresarial, organización para resolución de disputas u otro organismo de certificación, deberá proporcionar a los consumidores un método sencillo para verificar dicha información, así como detalles apropiados para contactar con dichos organismos, y en su caso, tener acceso a los códigos y prácticas relevantes aplicados por el organismo de certificación.»24 Esta normatividad abre las puertas para que los operadores de comercio electrónico constituyan organizaciones para resolución de disputas, es decir, que ofrezcan servicios ODR. En el Congreso de la República de Colombia se radicó el proyecto de Ley 584 de 2021 Cámara25, que pretende regular los ODR en el país. Este proyecto 23
Disponible en línea: https://sicfacilita.sic.gov.co/
24
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 1480 del 12 de octubre de 2011. URL: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1480_2011.html
25
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. “Texto propuesto para primer debate al proyecto de Ley número 584 de 2021 Cámara” URL: https://www.camara. gov.co/sites/default/files/2021-05/PPD%20PL%20584%20de%202021%20C.pdf
257
TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO PROCESAL Y LA TECNOLOGÍA
Omar Alfonso Cárdenas Caycedo
se encuentra aún en trámite y sin aprobación, pero se constituye en un hito importante en la medida que es el primer intento por alcanzar una regulación para estas figuras en Colombia.
resolver sus disputas a través de la tecnología, una aplicación de celular o un sistema liviano y fácil de usar, y solo cuando ésta fracase y no esté disponible, acudirá al sistema tradicional.
La ley 2220 de 2022, referida a la conciliación, en su artículo 6 amplió la posibilidad de usar nuevas tecnologías en la conciliación, permitiendo incluso la automatización de parte de procedimiento. Esto se constituye en la base legal para permitir que los centros de conciliación ofrezcan servicios ODR, estos sí con efectos de conciliación, operados cien por ciento en la web y sin ninguna intervención física, automatizando parte del procedimiento.
Naturalmente, el fenómeno ODR no está exento de críticas o dudas, es por ello que con mayor ahínco el derecho procesal debe estar presto a indagar sobre el funcionamiento de estas tecnologías y exigir que las mismas respeten los mínimos procesales que garantizan que la intervención en el conflicto sea acertada o por lo menos que respete los derechos fundamentales de las partes.
1.2.4 Transformación del derecho procesal a partir de los ODR El movimiento ODR avanza de manera cada vez más fuerte y se convierte así en un tema más cotidiano. Autores como Jordi Nieva26 han analizado que existe una suerte de crisis en la forma en la que se ha venido desarrollando el trámite del proceso judicial: el proceso en su concepción clásica es un invento para sociedades mucho más pequeñas y reducidas en su complejidad, por lo que surge las “fallas” del sistema: congestión, falta de acceso, exceso de ritualismos, etc. Esto se convierte en un caldo de cultivo extraordinario para los ODR27. Los ODR son mecanismos rápidos, económicos, al alcance de un clic, y son expresión propia de ese mundo digital que hoy atrae a la mayor parte de la población. Según el profesor Jordi Nieva , la forma tradicional de gestar un proceso judicial no se acopla a las nuevas necesidades del cibernauta, al tiempo que el ODR es mucho más cercano al usuario común: sistemas sencillos, operados directamente, sin abogados, sin mayores formalidades, con respuestas rápidas, parecen ser, en cierta medida, características generales de los cambios que generan las nuevas tecnologías. 28
Los ODR son expresiones de ese aleph tecnológico del que hablaba el profesor Antonio Rodríguez de las Heras. La tecnología termina haciendo que todo converja en ella, incluyendo las nuevas formas de justicia o de resolución de conflictos. El alefita es un personaje que, si se le pone a la mano, intentará 26
NIEVA FENOLL, Jordi. El tránsito de fe a la tecnología en el proceso penal, en Constitución e Inteligencia Artificial en el Proceso. Universidad Libre. 2022.
27
Cfr. Ibídem.
28
Cfr. Ibídem.
258
En ese sentido, el mayor trabajo existente hasta el momento en materia de ODR: Las Notas Técnicas de la CNUDMI para la resolución de litigios en línea, ha señalado los parámetros jurídicos mínimos o principios que debe contar un ODR.
2. El proceso 3.0: ODR, contratos inteligentes y blockchain Uno de los fenómenos con mayores retos para el Derecho Procesal, en lo tocante a las nuevas tecnologías, es lo que se conoce como la web 3.0: sistemas descentralizados con altas capacidades de innovación y seguridad. Para comprender este fenómeno es importante comprender los antecedentes. La web 1.0 hace referencia al primer estadio del Internet tal y como lo conocemos actualmente, se dio alrededor de 1997 a 2001, y en este la página web informativa y el correo electrónico fueron los pioneros y líderes, gobernando las relaciones informáticas. Llama poderosamente la atención que, hasta el momento, las disposiciones de la ley 2213 de 2020 por ejemplo, acuden a herramientas de esta época –publicación en página web, uso del correo electrónico–. La web 2.0 se considera el segundo impulso de Internet, en el cual el recurso informático sigue siendo centralizado, es decir operado por un servidor y un programa concreto, manejados por una empresa específica que ofrece plataformas con alto nivel de comunicación e interacción entre los usuarios de tal suerte que éstos son los creadores del contenido que se comparte a través de las plataformas. El ejemplo paradigmático de la web 2.0 son las redes sociales, plataformas centralizadas en empresas como Meta o Google, en las cuales los usuarios interactúan subiendo contenido de manera permanente, haciendo de la red 259
TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO PROCESAL Y LA TECNOLOGÍA
Omar Alfonso Cárdenas Caycedo
un escenario exageradamente cambiante: desde que usted empezó a leer este capítulo hasta este momento, la red ha cambiado, miles de post o imágenes o videos, han sido subidos a redes sociales. La red en la web 2.0 es una suerte de “panta rei” tecnológico, para tomar el concepto que Platón atribuía al filósofo Heráclito de Éfeso que consiste en que “todo fluye” significando así que el universo está en un constante cambio. Heráclito es el pensador que afirmó “en los mismos ríos entramos y no entramos, pues somos y no somos los mismos”, frase que fue retomada por Platón al decir que en el mismo río, ningún ser humano se baña dos veces; algo similar ocurre con la web 2.0: nadie entra a la misma red dos veces, siempre será diferente, nueva a cada segundo a cada instante.
las terminales vinculadas a la red; con ello se hace prácticamente imposible su vulneración informática, puesto que, si un intruso intentara vulnerar el sistema y afectar el registro, todos los demás terminales identificarían esa información como errónea y la rechazarían.
La web 3.0 se encuentra aún en desarrollo e implica varios cambios muy relevantes. Uno de ellos es incorporar aplicativos de inteligencia artificial a la web, con ello se pretende que la experiencia del usuario sea mucho más precisa y pertinente; un segundo cambio es la descentralización de los servicios de Internet, de este modo surgen aplicativos que ya no está depositados en un servidor bajo la tutela de una empresa determinada, sino en todos los terminales conectados a la plataforma, esto es lo que se denomina tecnología P2P o peer to peer. Este tipo de tecnología ofrece mayor seguridad y transparencia en la información, puesto que el programa ya no está alojado en un servidor susceptible de ser atacado informáticamente, sino que está en la red misma y en los computadores enlazados en la red P2P, lo que hace muy difícil violentar la seguridad de todos los equipos al tiempo, haciendo inviable una alteración de la información desde fuera del programa. Uno de los grandes desarrollos en el marco de la web 3.0 es la tecnología del blockchain.
2.1 Blockchain, contratos inteligentes y derecho La mejor manera de explicar la blockchain29 es asimilándola a un gran libro de registro o de contabilidad, piénsese en un libro ultra seguro en el que se pueda registrar información de manera ordenada de tal suerte que solo pueda cambiarse desde dentro del sistema, es decir, siguiendo unas reglas fijas preestablecidas y así nadie de manera externa pueda modificar ni interferir en el registro. Para brindarle seguridad, la blockchain no se encuentra alojada en un servidor centralizado, operado por una empresa determinada, sino que se encuentra distribuido en la red y por ende consolidado en todas 29
Para profundizar sobre las implicaciones jurídicas de la tecnología de Blockchain ver: IBAÑEZ JIMENEZ, Javier Wenceslao. Derecho del Blockchain. Arazandi. 2018.
260
La blockchain va incorporando los registros a través de bloques de información organizados en cadenas, entre cada bloque se incorpora un hash o clave criptográfica que garantiza que un bloque es el que sigue a otro. Las reglas son conocidas por toda la red, por lo que si alguien –incluyendo una entidad gubernamental– intenta torpedear o frenar la cadena, o hacer un registro de información sin cumplir las reglas prefijadas, la red en su conjunto identifica esos bloques como errados y los excluye, dejando únicamente los que cumplan los parámetros y se acoplen a través del hash correcto. La expuesta es, por supuesto, una explicación resumida y superficial, si se quiere, de lo que es la blockchain, puesto que no se trata de llenar al lector de definiciones informáticas. Dicho esto, piénsese en que un libro de registro ultra seguro e inmodificable por terceros puede usarse para muchas cosas, por ejemplo, para llevar el registro de quien es dueño de un activo digital y es ahí donde surgen las criptomonedas. Una criptomoneda es un activo vinculado a un usuario que se identifica como propietario, con las claves de ingreso el usuario informa a la red que transfiere el activo a otro usuario, entonces la blockchain hace el registro de la transferencia, y si alguien intentara desde fuera de la red impedir o echar para atrás esa operación, le resultaría imposible, porque toda la red rechazaría cualquier cambio que no se geste desde la cuenta del usuario titular. Este es el esquema de criptomonedas como bitcoin, ether, entre otras. Al usar tecnología blockchain su circulación no depende de una empresa en específico o de un servidor concreto, difícilmente puede ser intervenida por un gobierno o por terceros, no se puede alterar salvo desde la cuenta de cada usuario y siguiendo las reglas de cada cadena de bloques –así, por ejemplo, si un usuario tiene una criptomoneda no puede transferir dos–. Todo lo anterior le otorga las características de: seguridad, transparencia y estabilidad. El punto es que la tecnología avanzó para utilizar estos esquemas para generar contratos inteligentes o, por su nombre en inglés, Smart contracts30. 30
Los contratos inteligentes o Smart contracts pueden tener utilidades inmensas dada su capacidad de ejecutarse por sí mismos, así, por ejemplo, la profesora española
261
TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO PROCESAL Y LA TECNOLOGÍA
Omar Alfonso Cárdenas Caycedo
Un contrato inteligente utiliza tecnología blockchain para desarrollar un contrato o acuerdo de voluntades que puede autoejecutarse más allá de la voluntad de los contratantes, cumplida la condición el programa se echa a andar y realiza las transacciones sobre criptomonedas –o lo que es lo mismo hace registros en la blockchain– que se hayan indicado.
por ejemplo, cumple o no con los requerimientos exigidos. Este tipo de controversias deben ser resueltas de manera rápida, ágil y con posibilidad de intervenir en la plataforma. Como imaginará el lector, aquí los ODR tienen una posibilidad inmensa, y pues sí, eso fue lo que ocurrió, rápidamente nació un ODR para este tipo de tecnología.
Resulta más fácil explicarlo con un ejemplo: suponga que cinco amigos deciden que quieren apostar por el resultado de un partido de fútbol, pero tienen temor de que, culminado el encuentro deportivo, todos los integrantes del acuerdo cumplan en entregar el activo apostado; entonces, deciden acudir a un contrato inteligente, utilizando la plataforma más común para esto, como es ethereum, construyen un smart contract en el que se señala el resultado del partido que cada uno considera se dará, y cada usuario, a su vez, somete al contrato un determinado número de criptomoneda ether, esta criptomoneda tiene valor en el mercado y es fácilmente intercambiable por bienes, servicios o por moneda común. Una vez se juega el partido y se arroja el resultado, el contrato inteligente automáticamente, sin intervención humana, verifica el resultado en la red –lo que se conoce como un oráculo– y ejecuta la transacción que corresponda, así, si el apostador número 1 ganó le transferirá a su cuenta todos los ether relacionados en la apuesta restando o debitando de las cuentas de los apostadores 2 a 5, sin que éstos puedan echar para atrás la transacción o detenerla. Otro ejemplo muy recurrido es el siguiente: una persona requiere una página web y contrata a un programador para que la elabore y tasan una cifra en criptomoneda para el pago, todo el acuerdo se cifra en un contrato inteligente. Cuando el contrato verifique que la página web ha sido construida –acude al denominado oráculo– ejecuta el contrato y transfiere los criptoactivos al constructor, si, por el contrario, no encuentra construida la página, se abstiene de transferir los criptoactivos. Recuerde, que los criptoactivos, generalmente criptomoneda, utilizados en la operación se pueden cambiar por dinero real o tradicional si se quiere. El hecho de que el contrato sea autoejecutable no impide, como es evidente, que surjan disputas sobre el mismo: discusiones sobre si la página web, Teresa Rodríguez de las Heras ha anotado el uso de los contratos inteligentes para las garantías mobiliarias, en tal sentido ver: RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLEL, Teresa “Digital Technology-Based Solutions for Enhanced Effectiveness of Secured Transactions Law: The Road to Perfection,” Law and Contemporary Problems 81, n°. 1 (2018): 21-44
262
2.3 De la antigua Grecia a los contratos inteligentes. Viejas ideas y nuevas formas En la plataforma Ethereum, concretamente, un sistema de blockchain opera con millones de registros de las transacciones con una criptomoneda denominada ether; esta plataforma permite además crear contratos inteligentes que en su ejecución trasladen la criptomoneda ether a las partes del contrato cumplida una condición que se verifica consultando a la fuente –un oráculo–. Pues bien, al surgir una disputa sobre el contrato inteligente, es posible acudir a un ODR, pero no se trata de cualquier ODR, sino de uno que también utiliza tecnología blockchain para operar: Kleros. Kleros31 es un ODR absolutamente llamativo que rompe con la forma en la que, tradicionalmente, se resuelven las disputas. En el derecho se viene trabajando en un mediador que busca un acuerdo, o bien un juez singular o colegiado que, conocedor de la razón y del Derecho, adopta una decisión dado su conocimiento; pues bien, Kleros rompe con las dos ideas, pasa de una visión centralizada del conflicto a una totalmente descentralizada. Formulado un contrato inteligente –el de apuesta o el de construcción de una página web dados como ejemplo– si surge una disputa las partes pueden llevar la misma ante Kleros. ¿Qué es Kleros? Kleros toma su nombre del “Kleroterion” usado en la Grecia antigua, consistente en un objeto de piedra tallada que se usaba para seleccionar al azar los jurados en determinadas causas, básicamente era una roca con unas ranuras, los ciudadanos de la polis introducían unas placas metálicas denominadas “pinakion” en las ranuras, cada una con el nombre de su portador, el artilugio contaba con un tubo que auxiliado de dados permitía determinar la persona que asumiría la función de jurado.
31
Para ingresar a Kleros utilice el siguiente portal: https://kleros.gitbook.io/docs/
263
TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO PROCESAL Y LA TECNOLOGÍA
Omar Alfonso Cárdenas Caycedo
decisiones no transparentes o amañadas. La decisión que adopte Kleros es a su vez ejecutada por Ethereum, de tal suerte que, si se ordena reversar los ether inmersos en la disputa, así se hará. Para agosto del año 2022 Kleros informa en su sitio web los siguientes datos: (i) más de 900 disputas tramitadas (ii) 150 millones de PNK apostados, (iii) 2 millones de PNK redistribuídos; (iii) más de 350 ether pagado a los jurados; (iv) más de 800 jurados activos.
Ilustración 1. Klenoterion del Museo de la Ágora en Atenas
Kleros adoptó este concepto de la antigua Grecia para incorporarlo a un ODR. Para ello creó también su propia criptomoneda que, como no podía ser de otro modo, se llamó Pinakion, o PNK, que es la forma de remunerar a cada jurado. Viejas ideas se traen para hacer nuevas formas. El sistema funciona así, cualquier persona capacitada se puede inscribir como jurado en el ODR Kleros, para lo cual debe adquirir PNK o pinakion, para adquirir estos tokens –los PNK– debe hacerlo con dinero real o con la criptomoneda ether que también es intercambiable por moneda tradicional, dicho de otro modo, adquirir PNK tiene un coste económico asociado. Quien desee ser jurado debe invertir en la plataforma Kleros y adquirir los PNK, sin estos no es posible ser seleccionado como jurado. Una vez llega una disputa nacida de un contrato inteligente, ésta se somete a uno de los distintos tribunales con los que cuenta Kleros, la plataforma escoge a los jurados teniendo más posibilidades de ser escogido aquellos usuarios con más PNK en su haber. La plataforma no escoge un jurado, sino muchos, quienes deben informar si aceptan o no la designación, si la aceptan un determinado número de sus PNK queda bloqueado, dicho de otra manera, un activo valioso del jurado queda sometido a las resultas del trámite. Los jurados conocen del caso y lo analizan, la plataforma les propone dos posibles fórmulas de respuesta al caso. Los jurados deben votar por la que consideren adecuada, pero con condición: si el voto concuerda con el de la mayoría de los jurados, esa será la decisión tomada y los jurados serán premiados con PNK; en cambio, si el voto no concuerda con el de la mayoría, perderá los PNK que le fueron bloqueados. Con este sistema se anula la idea de que un jurado vote de manera arbitraria y estará abocado a votar por la opción que piensa que tomaría la mayoría, y por ende reduce los intentos de 264
Este sistema rompe con la idea de un juez centralizado, sea singular o colegiado, sino que busca resolver el caso a través de jueces descentralizados que pueden ser cientos o miles de personas en todo el mundo. Además, siempre se ha pensado en un juez cuya remuneración no dependa de la decisión que adopte para garantizar así la imparcialidad, empero, Kleros rompe ese paradigma y acude justamente a la idea contraria: el jurado es remunerado o por el contrario pierde sus criptomonedas, dependiendo de si su decisión es acorde a la mayoría de jurados o no. En tercer lugar, Kleros acude a un concepto de inteligencia colectiva para resolver el caso, de tal suerte que el jurado pensará cuál es la decisión más evidente y clara, que sería la que tomaría la mayoría, y no acude a reflexiones personales que pueden ser subjetivas e incontrolables. Este ODR es altamente complejo porque su tecnología no se basa en web 2.0 sino en web 3.0, utiliza blockchain para su funcionamiento y se ata a una criptomoneda específica: PNK. Este esquema es bastante raro en los ODR y, no se encuentra otro esquema igual haciendo un barrido a los ODR más comunes. No se trata de someter los casos a la democracia pura y llana, lo cual no es aceptado por el Derecho, e incluso ha sido denunciado desde diferentes culturas o religiones como formas de abuso o de que intereses políticos terminen afectando a personas inocentes; para dar un ejemplo, la presentación de Jesús y Barrabás ante el pueblo para preguntarle a quien liberarían, respondiendo éste que al criminal y condenando así al justo, es una muestra clara que, incluso desde las creencias religiosas, se tiene por sentado que las masas pueden equivocarse –y a menudo lo hacen- en el juicio a un individuo. El esquema de Kleros es diferente puesto que los jurados son personas capacitadas para resolver disputas y, en segundo lugar, la manifestación del voto no es irreflexiva o caprichosa, porque los errores se pagan con dinero del mismo jurado representado en los PNK. Los jurados no se conocen entre sí, puesto que los hay esparcidos por el mundo entero, y cada jurado debe entonces realizar un análisis de cuál sería la decisión adecuada, toda vez que 265
TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO PROCESAL Y LA TECNOLOGÍA
Omar Alfonso Cárdenas Caycedo
una decisión equivocada le haría perder PNK mientras que la acertada le haría ganar.
otro lado, los jurados entre sí no se conocen. Esto reduce ostensiblemente la posibilidad de fraude, incidencias indebidas en los jurados, discusiones sobre la independencia o imparcialidad de personas concretas. Por otro lado, el hecho de contar con una moneda tokenizada, el PNK, se evita que una misma persona asuma varios perfiles de jurado porque con ello, reduce sus posibilidades de ser seleccionado como jurado, porque cada perfil para ser escogido, debe tener PNK y eso implica inversión de recursos.
La idea de una decisión entre un número grande de jurados, pero que requiera reflexión, puesto que una decisión incorrecta implica una consecuencia negativa para el jurado, se apalanca en la teoría de juegos y en el punto focal desarrollado por el economista norteamericano Thomas Schelling. El planteamiento consiste en que los jugadores no pueden comunicarse entre sí pero son premiados si convergen en un mismo punto focal, lo que los lleva a pensar más allá de su subjetividad para pensar en la decisión que mayoritariamente tomaría el grupo, pese a no estar comunicados entre sí32. La profesora Ayllen Gil Seaton ha estudiado el ODR de Kleros, y lo explica así: «En este arbitraje, los jurados ya elegidos para la resolución de la controversia adoptan su decisión conforme a un procedimiento particular guiado por una combinación de criptoeconomía y teoría de juegos. En este punto, Kleros se basa en el Schelling Point para evitar que los miembros del jurado tomen decisiones arbitrarias y aleatorias. El Schelling Point se administra exigiendo que los jurados pongan algunas de sus tenencias de pinakion en custodia mientras se resuelve la disputa. A los jurados que están en la mayoría de decisión se les devolverán sus tokens en custodia y cualquier jurado que esté en la minoría perderá sus tokens para la redistribución prorrateada a los jurados mayoritarios. Tal como explica el fundador de la plataforma: la expectativa es que los miembros del jurado adopten decisiones fundamentadas e informadas y voten la respuesta verdadera, porque esperan que otros voten, también, por la respuesta verdadera. En este caso, el schelling point es la honestidad.»33 Debe resaltarse que los jurados designados son anónimos en un doble sentido: las partes del conflicto no conocen quienes son los jurados y, por 32
El punto focal propone varios ejemplos sencillos, suponga usted varios jugadores que no se hablan entre sí a quienes se les pone de presente un cuadrado dividido a su vez en cuatro partes exactamente iguales, tres de ellas coloreadas de azul y una coloreada de roja. Ahora se le pide a cada jugador que seleccione uno de los cuatro cuadrados, advirtiendo que si selecciona el que escoja la mayoría, será premiado; en este punto, pese a que todos los cuadrados son iguales, lo más probable es que la mayoría seleccione el único cuadrado rojo, por lo que esta sería la decisión que mayoritariamente adopten.
33
GIL SEATON, Ayllen “ODR de Consumo y Blockchain”, Revista jurídica sobre consumidores y usuarios, 10 (2022): 63-73.
266
El sistema ODR de Kleros rompe con la visión tradicional que ha imperado en el Derecho moderno, según la cual la decisión de un conflicto debe estar centralizada en un juez o grupo de jueces, quienes se encargan de tomar una decisión con base en su personal valoración de la prueba, su conocimiento jurídico y su visión subjetiva de justicia; por el contrario, Kleros pretende un sistema absolutamente descentralizado de decisión donde el conflicto se somete a un número alto de jurados quienes votan de manera anónima, pero con consecuencias en su voto.
2.4 Tokens no fungibles (NFT – Non fungible tokens) y los ODR 3.0 La blockchain no solo se está utilizando para configurar criptomonedas o contratos inteligentes, sino también para crear tokens no fungibles, denominados NFT por sus siglas en inglés derivados de la expresión: non fungible tokens. Para explicar un NFT de manera sencilla se propone entender primero, el tema de la fungibilidad: un bien es fungible cuando es fácilmente sustituible por otro y se destruye con su uso, como el dinero; por el contrario, un bien no fungible es aquél que es único y no se destruye con el uso, su valía está en su unicidad. Los NFT pretender tomar un conjunto de datos (una imagen, un video, un audio, incluso un post en una red social) y volverlos únicos para poder comerciar con esos datos: una imagen, por ejemplo, de arte digital es un conjunto de datos que puede ser copiado y pegado muchas veces o reproducido en millones de oportunidades, por lo que ninguno de los ejemplares tendría, en sí mismo, el valor de un original; un NFT toma una de esas imágenes y la incorpora a un sistema blockchain –recuérdese que es ideal para sistemas de registro– y determina que esos datos concretos son el original, y así muchas personas puedan seguir haciendo copias, quien aparezca registrado en la blockchain como propietario de los datos, será considerado dueño del original. Esta idea, por curiosa que parezca, resulta 267
TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO PROCESAL Y LA TECNOLOGÍA
que funciona y así se han convertido en NFT canciones, memes, videos de youtube, tuits, entre otros. Para explicar la lógica de un NFT se propone un ejemplo sencillo: existen muchas camisetas de un equipo de fútbol, de hecho se producen en serie, pero si una sola de esas camisetas es firmada por todo el equipo y le ponen la nota que lo hacen tras celebrar el haber ganado un gran campeonato, esa camiseta se convierte en única y por ende en valiosa. Otras personas pueden tener camisetas similares, pero no están firmadas, otros podrían tomarle foto a la camiseta, pero nunca tendrán la original. Un NFT funciona igual, toma una imagen o datos que circula en internet –ejemplo un meme– y su autor lo tokeniza generando un NFT que representa el original, luego el autor vende el NFT a un tercero que ahora es el dueño del meme, y así existan muchas copias del mismo, éstas al no ser el NFT no son el original. Así, Jack Dorsey vendió el primer tuit de la historia por 2.9 millones de dólares. El tuit aún está disponible en la red social tuiter, cualquiera lo puede consultar, ver, incluso tomar captura de pantalla; pero solo es propiedad de quien aparece en la blockchain como titular del mismo, esto es, quien aparece como propietario del NFT. El autor de Nyan Cat35 o gato cósmico, un popular vídeo de youtube de un gato que se mueve en la pantalla y que se repite constantemente, se tokenizó, se generó en NFT y se vendió por 600.000 dólares, el vídeo sigue disponible y cualquiera lo puede ver, pero tiene el original tienen un propietario específico inscrito a fuego en la blockchain. 34
Esta idea es curiosa pero no es nueva: si se piensa en las obras de arte famosas, cualquiera puede verlas en un museo, tomarle fotos, hacer copias, pero la original es una y solo una en el universo y eso es lo que diferencia el original de la Mona Lisa o de las Meninas, con una fotografía impresa de las mismas obras. Los NFT funcionan igual: generando una convención en el mercado sobre cuál de todos los datos disponibles es el original, y ese se vende registrando la venta en la blockchain, así existe certeza sobre al titular del activo. Los NFT son un efecto de la blockchain y su comercio puede causar disputas, las cuales requieren de un sistema ágil de solución. El ODR de Kleros pretende ser el encargado de resolver estas disputas al interior de la Blockchain, incluyendo las que tengan que ver con NFT. 34
Para ver el primer tuit: URL: https://twitter.com/jack/status/20
35
Para ver el curioso vídeo: Youtube, Nyan cat, URL: https://www.youtube.com/ watch?v=QH2-TGUlwu4
268
Omar Alfonso Cárdenas Caycedo
3. Reflexiones sobre la transformación del derecho procesal Causa revuelo, dudas, inquietudes y hasta críticas, el que el Derecho Procesal en Colombia haya dado el salto hacia el auxilio de nuevas tecnologías, como se vio, no tan nuevas, en la medida que utiliza principalmente herramientas de la web 1.0: correo electrónico e información publicada en páginas web. No obstante, en el mundo de los ODR que no dependen de la regulación específica de un país, estos ya pasaron por la web 2.0 –como el caso del ODR de Facebook– e incluso ya han llegado a la web 3.0 como ocurre con Kleros, una herramienta de solución de disputas a escala global, descentralizada e incrustada en el corazón de la blockchain. El derecho procesal, primero desde las reflexiones académicas, tiene un papel fundamental en analizar los usos, ventajas e incluso peligros que los ODR pueden tener en las sociedades altamente digitalizadas como las de hoy. El gran reto surge en que los ODR ya están tramitando asuntos de consumo, incluso en Colombia, y se requiere tener claridad sobre su funcionamiento a fin de que sus decisiones no incurran en sesgos indebidos sobre categorías como: etnia, género, edad, origen nacional o similares. Otro punto fundamental que debe abordarse desde el derecho procesal, es el fenómeno que ya está ocurriendo, de cambio en la forma tradicional de solucionar controversias. No se trata, por supuesto, de proponer que todo tipo de disputas de derecho privado se sometan a ODR, pero sí de entender que estos pueden ser mecanismos cada vez más populares que con el tiempo cubran más y más tipos de conflictos. A nivel global se encuentran ODR para conflictos de consumo, de arrendamientos, e incluso discusiones de familia. Entre los interrogantes que surgen de estas figuras está el nivel de validez de los acuerdo o decisiones adoptadas al interior de un ODR de cara al derecho tradicional o nacional: ¿se tratarán como transacciones, amigable composición o arbitrajes?. Es más, se puede debatir tendrán o no validez física o si es posible su ejecución en los procesos tradicionales. Son elementos que los procesalistas modernos deben enfrentar. La transformación del derecho procesal en el siglo XXI va más allá del litigio por medios virtuales, a través de correo electrónico o plataformas. Se trata de comprender que las empresas que se mueven en la web y los usuarios, están buscando formas cada vez más digitalizadas de resolver sus conflictos, como resultado de esa sociedad que converge en la web, como efecto natural de 269
TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO PROCESAL Y LA TECNOLOGÍA
Omar Alfonso Cárdenas Caycedo
los alefitas que tratan, a toda costa, de realizar la mayor cantidad de tareas y trámites que les sea posible, en la web.
BUENO DE MATA, FEDERICO “E-justicia: hacia una nueva forma de entender la justicia” Revista Internacional de Estudios en Derecho Procesal y Arbitraje, n° 1 (2010): 1-10. URL: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3700453
La idea de que sea posible tramitar disputas desde la comodidad del celular se hará cada vez más popular, como ha venido ocurriendo en los últimos veinte años de desarrollo tecnológico y digital. El grave peligro de este tipo de injerencia informática y digital es la pérdida del componente humano en el trámite de los conflictos, si a esto se suma que algunos ODR ya están incorporando elementos de inteligencia artificial, el actuar humano se reduce drásticamente. El derecho procesal debe converger también en resolver un cuestionamiento complejo: ¿Existe un derecho a la intervención humana?36 ¿debe estar un ser humano necesariamente supervisando los ODR? ¿cuáles son los deberes de información con los usuarios, adyacentes a la deshumanización de la solución alternativa de conflictos? Pese a la gran fascinación que generan las nuevas tecnologías y a ese gran aleph tecnológico que es la web, el derecho procesal tampoco puede olvidar que aquellas y ésta, en últimas, son una herramienta más y que el mundo tangible y físico sigue y seguirá ahí; no se debe caer en posturas extremas que dejen a un lado el mundo físico para volcar totalmente la atención del derecho al mundo digital. De ahí la frase con la cual se abrió esta ponencia, se trata de esa invitación concreta a estudiar a la tecnología y los grandes avances que representa, pero sin perder de vista que finalmente, la humanidad es aún es física. Digitalización de la diferentes formas de justicia, pero sin perder la humanidad en el proceso.
BIBLIOGRAFÍA ARANGO ESCÁMEZ, JOSÉ FAUSTINO. “Ciberjusticia, un acercamiento a su estudio como buena práctica en la labor judicial” Memoria del Primer Encuentro Nacional de Magistrados de Circuito y Jueces de Distrito, sobre buenas prácticas para la impartición de justicia. https://www.ijf.cjf.gob.mx/ publicrecientes/2019/1erEncuentro/50%20Jose%20Faustino%20Arango%20 Escamez.pdf
CABELLO, ROXANA. “Entrevista a Antonio Rodríguez de las Heras” Technos magazine digital, URL http://technosmagazine.com.ar/7ardelas.html CÁRDENAS CAYCEDO, OMAR ALFONSO “Los ODR (Online Dispute Resolution) como oportunidad en el sistema procesal colombiano: hacia los e-masc/adr” en Nuevas Dinámicas del Derecho Procesal, ed. por Mónica Bustamante. (Medellín: Sello editorial Universidad de Medellin, 2020). CÁRDENAS CAYCEDO, OMAR ALFONSO “Nuevos horizontes en los ODR: El oversight board de Facebook” en Justicia digital: avances y retrocesos. Institución Universitaria de Envigado, Red para el Estudio del Proceso y la Justicia, Fondo Editorial Institución Universitaria de Envigado. 2011. CÁRDENAS CAYCEDO, OMAR ALFONSO “Principios constitucionales en la era digital: aproximación al tratamiento de datos en la e-justicia y los ODR (online dispute resolution)” en Constitución y principios procesales ed. por Débora Guerra (Cúcuta: Editorial Ibáñez, 2020) CÁRDENAS CAYCEDO, OMAR ALFONSO. “La intrépida propuesta del oversight board de Facebook: análisis de las primeras decisiones de un ODR controversial” en Constitución y Justicia Digital ed. por Débora Guerra. (Cúcuta: Editorial Ibáñez, 2021) CÁRDENAS CAYCEDO, OMAR ALFONSO. La Aplicación de los principios del derecho procesal en los sistemas de solución de disputas en línea (Online Dispute Resolution .- ODR). Memorias del XXXIX Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 2018. CATALÁN CHAMORRO, MARÍA JOSÉ. El acceso de justicia de consumidores: los nuevos instrumentos del ADR y ODR de Consumo. (Valencia: Tirant lo Blanch, 2019). COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL. Notas técnicas de la CNUDMI sobre la solución de controversias en línea. Viena: CNUDMI, 2017. URL: https://www.uncitral. org/pdf/ spanish/texts/ odr/V1700385_Spanish_Technical_Notes_on_ODR.pdf
BAUMAN, ZYGMUNDT. Modernidad Líquida. Fondo de Cultura Económica. 2020. 204 p.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. “Texto propuesto para primer debate al proyecto de Ley número 584 de 2021 Cámara” URL: https:// www.camara.gov.co/sites/default/files/2021-05/PPD%20PL%20584%20de%20 2021%20C.pdf
Sobre el tema ver: SÁNCHEZ VÁSQUEZ, Carolina. TORO VALENCIA, José. “El derecho al control humano: una respuesta jurídica a la inteligencia artificial”. Revista chilena de Derecho y Tecnología, 10, 2 (2021): 211-228 doi:10.5354/0719-2584.2021.58745
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 1480 del 12 de octubre de 2011. URL: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ ley_1480_2011.html
36
270
271
TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO PROCESAL Y LA TECNOLOGÍA
Omar Alfonso Cárdenas Caycedo
DE LA ROSA, FERNANDO ESTEBAN. VILALTA NICUESA, AURA ESTHER. “Los sistemas reputacionales como mecanismos de compulsión privada” en La resolución de conflictos de consumo: la adaptación del derecho español al marco europeo de resolución alternativa (ADR) y en línea (ODR), ed. por Ozana Olariu y Fernando Esteban de la Rosa, (Pamplona: Arazandi, 2018), 443-464.
RODRIGUEZ DE LAS HERAS BALLEL, TERESA “Digital Technology-Based Solutions for Enhanced Effectiveness of Secured Transactions Law: The Road to Perfection,” Law and Contemporary Problems 81, n°. 1 (2018): 21-44.
DOUEK, EVELYN. “Facebook’s Oversight Board: Move Fast with Stable Infrastructure and Humility,” North Carolina Journal of Law & Technology 21, n°. 1 (October 2019): 1-78.
SÁNCHEZ VÁSQUEZ, CAROLINA. TORO VALENCIA, JOSÉ. “El derecho al control humano: una respuesta jurídica a la inteligencia artificial”. Revista chilena de Derecho y Tecnología, 10, 2 (2021): 211-228 doi:10.5354/07192584.2021.58745
GIL SEATON, AYLLEN “ODR de Consumo y Blockchain”, Revista jurídica sobre consumidores y usuarios.
RODRÍGUEZ DE LAS HERAS, ANTONIO. “¿Es la ciudad el mejor lugar para una vida en digital?”, El País, 26 de abril de 2019. URL: https://elpais.com/ retina/2019/04/25/tendencias/1556194496_926661.html
IBAÑEZ JIMENEZ, JAVIER WENCESLAO. Derecho del Blockchain. Arazandi. 2018. KATSH, ETHAN. “Law in the digital world” (New York: Oxford University Express: 1995) KATSH, ETHAN. “The electronic media and the transformation of law”, (New York: Oxford University Express, 1989) KATSH, ETHAN. ODR a look at History, en: Resolución de disputas online: teoría y práctica. Un tratado sobre tecnología y resolución de disputas (La Haya: Eleven International (2012), 21-33. URL https://www.mediate.com/ pdf/katsh.pdf. KATSH, ETHAN. RIFKIN, JANET. GAITENBY, ALAN. “E-commerce, e-disputes, and e-dispute resolution: in the shadow of ‘eBay law’” Ohio State Journal on Dispute Resolution, 15 (2000) 705-734 KOULU, RIKKA. “Three quests for justification in the ODR era: sovereignty, Contract and Quality Standars”, Revista Lex-Electrónica, 19 (2014): 43-71. URL: https://www.lex-electronica.org/files/sites/103/19-1_koulu.pdf. NAVA GONZÁLES, WENDOLYNE. BRECEDA PÉREZ, JORGE ANTONIO. “México en el contexto internacional de solución de controversias en línea de comercio electrónico”. Anuario mexicano de derecho internacional. Vol. XV. (2015): 717-738. URL: http://www.scielo.org.mx/ scielo.php?script=sci_artte xt&pid=S1870-46542015000100019 NIEVA FENOLL, JORDI. El tránsito de fe a la tecnología en el proceso penal, en Constitución e Inteligencia Artificial en el Proceso. Universidad Libre. 2022. NOAH HARARI, YUVAL. Homo Deus: Breve historia del mañana. Barcelona: Debate, 2016. OVERSIGHT BOARD. Decisión del caso 2021-010-FB-UA, rad. FB-E5M6QZGA, 27 de septiembre de 2021. URL: https://oversightboard.com/decision/ FB-E5M6QZGA/ 272
273
AUDIENCIAS MIXTAS O HIBRIDAS. LA PARTICIPACIÓN PRESENCIAL O VIRTUAL. UN DERECHO O UNA EXIGENCIA LEGAL Bárbara Liliana Talero Ortiz* RESUMEN La asistencia virtual o física en sede judicial en las audiencias, es un derecho fundamental de los sujetos procesales y, por tanto, permite su protección a través de la acción de tutela. Corresponde al Estado, colocar a disposición de los administradores de justicia, salas de audiencia que permitan, a un mismo * Abogada de la Fundación Universitaria Autónoma de Colombia, sede Bogotá. Especialista en Derecho Constitucional y Derecho Contractual en la Universidad del Rosario; Derecho Procesal Civil en la Universidad Externado de Colombia; Derecho Comercial en la Universidad de los Andes; y Magister en Derecho, en la línea de investigación de Derecho mercantil y de los contratos y negocios internacionales en la Universidad Sergio Arboleda. Actualmente Presidente del Colegio de Jueces y Fiscales del Distrito judicial de Buga; Magistrada de la Sala Civil –Familia y presidente del Tribunal Superior de Buga. Autora de importantes publicaciones judiciales, entre otras, “Presupuestos de la Acción Reivindicatoria– Evolución Jurisprudencial”, “La decisión civil –del silogismo a la argumentación Judicial– teoría y práctica”. Conferencista en temas de procesal civil y perspectiva de género. Ex catedrática en las áreas de Practica Civil en la Universidad Externado de Colombia; Derecho Comercial- Títulos Valores- en la Universidad Católica de Colombia y Teoría General del Proceso en la Unidad Central del Valle del Cauca.
Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, integrante de la comisión redactora y revisora del Código General del Proceso, formadora de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, expresidente de la Federación Nacional de Colegios de Jueces y Fiscales, y expresidente del Comité seccional de Género en el Distrito Judicial de Buga.
Además, en el 2019 recibió “Reconocimiento a la incorporación del derecho a la igualdad y la no discriminación en las sentencias judiciales” por parte de la Comisión Nacional de Género, al haber sido ponente de la providencia ganadora en la categoría de magistrados.
275
AUDIENCIAS MIXTAS O HIBRIDAS. LA PARTICIPACIÓN PRESENCIAL O VIRTUAL
Bárbara Liliana Talero Ortiz
tiempo, la conexión virtual y presencial en la sede judicial, por los sujetos procesales, esto es, la realización de audiencias mixtas o híbridas.
CGP dispuso la aplicación progresiva de dichas herramientas conforme con la disponibilidad asignada por el Consejo Superior de la Judicatura.
De acuerdo con la legislación procesal vigente, la presencia en las audiencias es principalmente virtual. Será excepcionalmente presencial en dos casos: i) cuando para la práctica de pruebas, el juez así lo determine por condiciones de seguridad, inmediatez y fidelidad; y ii) cuando el interviniente lo solicite con suficiente antelación por carecer de medios técnicos o tecnológicos.
Así las cosas, la realidad exigió una nueva normatividad que permitiera de forma legal y reglamentada el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales. Tal situación no es exclusiva de Colombia. De hecho, se trata de una corriente de aplicación normativa a nivel mundial. Así, son varios los países que han afrontado el reto de la administración de justicia en línea. Varios de ellos presentaron claras señales de efectividad. Ejemplo de ello son Argentina, Chile y Puerto Rico.
Del estudio realizado a las normas adjetivas del procedimiento civil, principalmente de la Ley 2213 de 2022, se puede concluir que, al no existir en forma expresa una orden del legislador, sobre el lugar de concurrencia presencial, es posible que el participante de la audiencia pueda comparecer en otra sede judicial, sin que necesariamente sea aquella en la que se encuentra el juez del caso. La participación virtual o presencial en sede judicial en las audiencias es una obligación cuyo incumplimiento tiene consecuencias legales contempladas en el CGP. Para lograr la aplicación del principio de igualdad en la práctica de las audiencias se torna necesario y urgente la elaboración de un protocolo de audiencias por parte del Consejo Superior de la Judicatura. La expedición del protocolo requiere la socialización de las prácticas actuales y la identificación de las necesidades de los usuarios y demás intervinientes de la administración de justicia. Palabras clave: Sujetos procesales, audiencias, inmediación, sujetos de prueba, virtualidad, presencial en sede judicial, medios tecnológicos.
INTRODUCCIÓN La audiencia es el acto procesal más importante en el desarrollo del debido proceso. Esto en consideración de lo dispuesto en el Código General del Proceso1 (CGP) que consagró como regla general el trámite oral y por audiencias desde el año 2012. A partir del año 2020, como consecuencia de la pandemia y los confinamientos, a la oralidad tuvo que sumarse un nuevo ingrediente: la virtualidad. Desde entonces, las audiencias no solo son orales, también son virtuales. La pandemia forzó y aceleró el uso de los medios tecnológicos. Tales mecanismos ya se encontraban contemplados en el CGP. Sin embargo, no fueron incluidos como el eje central de tal ordenamiento. Por el contrario, el
En Argentina adoptaron y fortalecieron iniciativas como el teletrabajo. Si bien esta herramienta ya funcionaba, a partir del 2020, el teletrabajo aumentó de 1.662 a 9.500 puntos remotos. Adicionalmente, en el sistema judicial se permitió la recepción de escritos electrónicos, incorporar firmas digitales, realizar audiencias por videoconferencia y transmitirlas por redes sociales, recibir denuncias por sistemas de mensajería instantánea, ejecutar órdenes de pagos electrónicos, realizar capacitaciones virtuales, mediaciones online y control carcelario virtual. Igualmente, en dicho país se habilitaron líneas telefónicas de atención permanente. Es necesario destacar que las audiencias remotas han sido ampliamente utilizadas por distintos órganos judiciales, tanto para formalizar instancias procesales, como para organizar tareas y establecer un contacto dinámico y constante, predominando el uso de servicios de Webex, Microsoft Teams, Zoom, etc.2. Chile, por su parte, viene tomando el camino hacia la digitalización de la justicia desde el año 2000. En el marco de la crisis sanitaria adoptó nuevas medidas al respecto. A mediados de marzo de 2020, la Corte Suprema de Justicia de ese país dictó el Acta 41-2020 que regula el teletrabajo y el uso de videoconferencia en el Poder Judicial. Luego, expidió el Acta 42-2020, que contiene un instructivo derivado del anterior acto administrativo, en el cual se dispuso que el servicio judicial debe prestarse con resguardo de la seguridad para la vida y la salud de las personas utilizando las herramientas del teletrabajo y la videoconferencia. El Acta 51-2020, que contiene el protocolo para el anuncio y los alegatos en los tribunales durante el estado de catástrofe. Además, el Acta 53-2020 resaltó la importancia del uso de los medios tecnológicos de conexión para garantizar la continuidad del servicio judicial, estableciendo el teléfono u otros similares para gestionar la causa, realizar diligencias de notificación y comunicación especiales. 2
1
Ley 1564 del 12 de julio de 2012.
276
Justicia digital una mirada internacional en época de crisis, Primera edición, 2020, pp. 53 y ss.
277
AUDIENCIAS MIXTAS O HIBRIDAS. LA PARTICIPACIÓN PRESENCIAL O VIRTUAL
Bárbara Liliana Talero Ortiz
A lo anterior se suma que en Chile se expidió la Ley 21.226 la cual reguló la suspensión de los plazos y audiencias. En los artículos 9 y 10 de la Ley en comento, se autorizó la celebración de audiencias por vía remota, según sea el caso. De esa manera, en dicho país se han realizado por tal medio audiencias en causas civiles y juicios orales de asuntos de familia, laborales y penales3.
de 2022. La implementación del Decreto 806 de 2020 permitió que el Consejo Superior de la Judicatura autorizara el trabajo desde casa por parte de los funcionarios judiciales, creara portales de atención virtual de la página web de la rama judicial, y la verificación de audiencias a través de las plataformas Lifesize y Microsoft Teams. Adicionalmente, con el avance del Decreto 806 y los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura se permitió la interacción virtual entre los funcionarios de la rama judicial, entre estos y los usuarios de la justicia.
Por último, en Puerto Rico desde el año 2020, mediante la expedición de las “guías generales para el uso de las video conferencias en los Tribunales del Estado Libre asociado”4, se regló el uso del medio tecnológico en la región, o en cualquier otra instalación alterna, según se determine por el Director Administrativo de los Tribunales, en los asuntos y procedimientos adjudicativos y no adjudicativos. La condición impuesta fue contar con el equipo y las conexiones, así como los acuerdos de colaboración con agencias gubernamentales u organizaciones no gubernamentales. En complemento se expidió el Protocolo Aplicable a Toda Vista o Procedimiento Mediante Video Conferencia5, que permite el uso unificado de las vistas y procesos judiciales, dando prelación a la videoconferencia totalmente remota y, de manera excepcional, permite la asistencia presencial ante circunstancias extraordinarias o por justa causa, previa solicitud por escrito y autorización del juzgador. En el numeral 7 de las disposiciones generales se autorizan las audiencias híbridas, como aquellas que por circunstancias justificadas deban coincidir en una sala judicial las partes, testigos o abogados de manera presencial y otros de manera remota, para lo cual, se utilizaran las salas de los centros judiciales equipadas con monitores y sistemas de video conferencias. A partir del 31 de octubre de 2020, se dispuso la celebración de las vistas remotas a través de la plataforma zoom y para el trámite de los procesos el uso de Microsoft teams u otra análoga que sea autorizada por la oficina de Administración de los Tribunales.
1. El Decreto 806 de 2020 y la ley 2213 de 2022 En Colombia se expidió el Decreto 806 del 4 de junio de 2020, cuya vigencia fue prevista para dos años, de manera que su aplicación terminó el 4 de junio 3
Justicia digital una mirada internacional en época de crisis, Primera edición, 2020, pp. 215 y ss.
4
https://www.cjf.gob.mx/sjpa/data/docs/nove/int-exp/oct2020/Guias-GENERALESVideoconferencia-2020.pdf
5
https://poderjudicial.pr/documentos/COVID19/C17AF2021.pdf
278
La práctica judicial ha demostrado que realizar audiencias virtuales disminuye los tiempos procesales. Por esta razón, luego del 4 de junio de 2022, se aunaron esfuerzos con el ánimo de convertir en legislación permanente el Decreto 806 de 2020. Fue así como el 13 de junio de 2022 se promulgó la Ley 2213. De la situación de emergencia y por el mandato legal actual podemos concluir que en el territorio nacional donde estén dispuestos los medios tecnológicos, todos los procesos, se deben documentar en medios digitales. De esa manera, y como lo dispone la Ley 2213 de 2022, los expedientes deben ser accesibles al público en forma virtual. La disposición de la información se sujeta al Protocolo para la gestión de documentos electrónicos, digitalización y conformación del expediente6. En el presente documento, como se indicó previamente, se hará referencia a las audiencias. Por ello, resulta indispensable tener en cuenta que el numeral 4 del artículo 107 del CGP dispone que las actuaciones que se adelanten en audiencias deben ser grabadas en medios de audio, audiovisuales o en cualquier otro que ofrezca seguridad para el registro. Es decir, la grabación no puede obviarse por razones probatorias. Bajo este panorama me concentraré en responder los siguientes cuestionamientos: (i) ¿la asistencia virtual o física en sede judicial en las audiencias es un derecho fundamental de los sujetos procesales amparable a través de la acción de tutela?; y, (ii) ¿la participación virtual o presencial en sede judicial en las audiencias es una obligación cuyo incumplimiento tiene consecuencias legales?
6
Consejo Superior de la Judicatura. (2020). Protocolo para la gestión de documentos electrónicos, digitalización y conformación del expediente. Acuerdo PCSJA2011567 de 2020. Colombia. Obtenido de https://cortesuprema.gov.co/corte/ wp-content/uploads/secgen/archivo/PROTOCOLOS/Protocolo%20para%20la%20 gesti%C3%B3n%20de%20documentos%20electronicos.pdf
279
AUDIENCIAS MIXTAS O HIBRIDAS. LA PARTICIPACIÓN PRESENCIAL O VIRTUAL
2. La asistencia virtual o física en sede judicial en las audiencias es un derecho fundamental de los sujetos procesales amparable mediante la acción de tutela La participación en las audiencias por los sujetos procesales es una garantía que deviene del derecho fundamental del debido proceso. Por tanto, puede ser objeto de protección constitucional cuando no se observan los mínimos requerimientos de acceso, contradicción y defensa. En consecuencia, la participación virtual o presencial en sede judicial a la audiencia es un derecho que se debe tutelar cuando la negativa a este tipo de acceso no encuentra justificación razonable. La intervención en las audiencias debe permitirse tanto de forma virtual como presencial en la sede judicial. La asistencia de una u otra forma dependerá de los requerimientos de los sujetos procesales o de la práctica de la prueba. En cualquier caso, las salas de audiencia deben estar habilitadas para verificar tanto la conexión virtual como la participación física de los sujetos procesales en el salón adecuado para tal fin. De esa manera, todas las salas de audiencias del país deben brindar la posibilidad de realizar audiencias de manera mixta o híbrida, mediante conexión virtual o con presencia en la sede judicial, por parte de los sujetos del proceso. Sobre este punto, es necesario destacar que se trata de una obligación que habrá de atender el Estado a nivel nacional. En varias oportunidades, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha amparado por vía de tutela la intervención en las audiencias. Sobre este particular debe recordarse que en la sentencia STC7284-20207, la sala de casación Civil de la Corte Suprema de Justicia amparó el debido proceso al evidenciar una causa de interrupción del proceso. En dicha oportunidad, la C.S.J. indicó que la enfermedad grave del apoderado judicial interrumpe el trámite judicial. De ahí que no aplazar una audiencia en casos de enfermedad grave del apoderado, configura la nulidad de la actuación conforme con el artículo 133 numeral 3 del C.G.P. En la sentencia STC2327-20188, la Sala de Casación Civil sostuvo que la no comparecencia de las partes es la que permite el aplazamiento de la audiencia inicial, por ser estas y no los apoderados los “sujetos protagónicos de ese acto”.
Bárbara Liliana Talero Ortiz
Luego, en la sentencia STC4216-20209, la Corporación moduló la anterior postura al señalar que la reprogramación de la audiencia también procede cuando el mandatario judicial presenta una justa causa para no comparecer, con mayor razón cuando ella, configura una causal de interrupción del proceso. La inclusión del mandatario judicial se explica en la necesidad de su intervención en el ejercicio del derecho de contradicción y defensa tanto en la audiencia inicial como la de instrucción y juzgamiento. Teniendo en cuenta lo antes señalado, es claro que la presencia de cualquiera de los intervinientes a la audiencia debe permitirse mediante el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones. De ahí que los apoderados tengan el derecho a asistir por medios virtuales a las audiencias que son citadas por los funcionarios judiciales. La Ley 270 de 1996, así lo determina en su artículo 95; el C.G.P., en su artículo 103 y, enfáticamente lo señala el artículo 2 de la ley 2213 de 2022, esto siempre y cuando en palabras de la alta Corte, concurran los siguientes presupuestos. “i) Que los servidores y usuarios de la administración de justicia tengan acceso a los medios tecnológicos y, ii) Que unos y otros tengan destrezas para su empleo”10 Por un lado, es posible que alguno de los sujetos procesales no tenga los medios tecnológicos para litigar en línea. Esta situación también puede ser objeto de amparo al debido proceso que implica el derecho a comparecer a las audiencias. Para ello, es indispensable que la persona que se encuentre en esa situación se lo indique de forma clara, concreta y con la anticipación suficiente al juez de la causa. Cumplidos dichos requisitos, el juzgador tendrá la obligación de facilitar los medios que tenga disponibles para lograr que el sujeto procesal comparezca a la audiencia, lo que incluye la asistencia presencial en la sala de audiencia que se le asigne. Por otra parte, todos los sujetos procesales, entre ellos, los funcionarios públicos en cumplimiento de sus funciones, los abogados reconocidos y demás intervinientes que no sean sujetos de prueba, tienen el derecho a concurrir virtualmente cuando se les cita a una audiencia o diligencia y el despacho judicial está en la obligación de garantizar la conexión digital si tiene a disposición los medios para ello. Existiendo medios tecnológicos disponibles no puede el funcionario judicial negar el acceso virtual. Por el contrario, como director del proceso y del despacho, tiene la obligación de adelantar las diligencias pertinentes para lograr la efectiva participación a través de los
7
Magistrado Ponente. Octavio Augusto Tejeiro Duque.
9
Magistrado Ponente. Luis Armando Tolosa Villabona.
8
Magistrado Ponente. Octavio Augusto Tejeiro Duque.
10
STC 7284 (Corte Suprema de Justicia 11 de Septiembre de 2020).
280
281
AUDIENCIAS MIXTAS O HIBRIDAS. LA PARTICIPACIÓN PRESENCIAL O VIRTUAL
Bárbara Liliana Talero Ortiz
medios tecnológicos. Negar el acceso virtual sin una justificación expresa y razonable, configura un quebranto de las garantías del derecho al debido proceso11 y el acceso a la administración de justicia12.
En cuanto a la inmediatez, es necesario destacar que no es sinónimo de contacto físico entre el juez y el sujeto de la prueba. Esto en consideración a que la inmediación se cumple con dos requerimientos: (i) la presencia ante el juez y (ii) la posibilidad de la percepción directa de la declaración en condiciones de seguridad y fidelidad. Las dos condiciones referidas se satisfacen con la participación del citado de forma presencial en cualquiera de las salas de audiencia habilitadas en el país, sin que requiera estar en el mismo espacio físico que el funcionario judicial. En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, cuando en la sentencia C - 420 de 2020 señaló:
La Ley 2213 del 2022 otorga primacía a las actuaciones judiciales virtuales. Tal situación resulta clara al analizar la totalidad de la Ley en comento, especialmente lo dispuesto en el artículo 1 y en el artículo 7. En esta última disposición se puede leer con claridad que “[l]as audiencias deberán realizarse utilizando los medios tecnológicos a disposición de las autoridades judiciales o por cualquier otro medio”. Por ello, no existe justificación legal ni menos constitucional para solicitar a un abogado, funcionario público o, en general, a cualquier persona que no sea sujeto de prueba, su arribo físico de manera coercitiva a la sede judicial. No es admisible pensar que la obligación se impone por efecto del principio de inmediación porque este sólo es predicable frente a la práctica de pruebas. La presencia física en sede judicial de la parte, el testigo o el perito, quienes son los sujetos de la prueba, en sede judicial es obligatoria cuando expresamente el juzgador así lo determine por razones de seguridad, inmediatez y fidelidad13. Esta orden puede darse de oficio o por solicitud motivada de cualquiera de las partes. 11
Constitución Política de Colombia. Art. 29.El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
12
13
Constitución Política de Colombia. Art. 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.
Artículo 7 Inciso 3 Ley 2213 de 2022. Cuando las circunstancias de seguridad, inmediatez y fidelidad excepcionalmente lo requieran, serán presenciales las audiencias y diligencias destinadas a la práctica de pruebas. la práctica presencial de
282
(…) El principio procesal de inmediación“versa sobre la constatación personal del juez y las partes del material probatorio y las acciones procedimentales en sí mismas consideradas”.La inmediación permite el logro de más y mejores decisiones, por cuanto el juez y las partes pueden formarse un“criterio íntimo y directo sobre los argumentos fácticos y jurídicos relacionados con el caso”.En ese sentido, la inmediación es un fin constitucionalmente legítimo que el legislador puede perseguir al momento de diseñar un procedimiento judicial, por cuanto contribuye con el ideal de una justicia pronta y cumplida. Ahora bien, la inmediación no implica necesariamente una proximidad física entre el juez, las partes y las pruebas. El uso de las TIC permite garantizar el principio de inmediación, incluso en mayor medida que la presencialidad, en aquellos eventos en que el contacto físico entre el juez y las partes supone un riesgo para la vida. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha admitido que las TIC son herramientas útiles para el logro del principio de inmediación en las actuaciones procesales por cuanto permiten al juez conocerde viva vozlas razones de las partes, aun si esto solo ocurre mediante tecnologías de transmisión de audio, como las llamadas telefónicas. Incluso, en materia penal, la Corte Suprema de Justicia ha admitido que el juez se relacione de manera directa con la prueba o las actuaciones de las partes mediante la consulta de las grabaciones de audio y video de las audiencias practicadas en el proceso cuando las circunstancias lo requieran. La Corte ha reconocido que la inmediación reviste especial relevancia para materializar las garantías del derecho al debido proceso en la prueba se dispondrá por el juez de oficio o por solicitud motivada de cualquiera de las partes.
283
AUDIENCIAS MIXTAS O HIBRIDAS. LA PARTICIPACIÓN PRESENCIAL O VIRTUAL
materia probatoria. Sin embargo, esto no la convierte en un imperativo absoluto para la validez constitucional de los diseños procesales. De hecho, la ley procesal establece varias excepciones a la aplicación de la inmediación, como la comisión para la práctica de pruebas, las pruebas trasladadas, las pruebas extraprocesales y las demás excepciones que fije la Ley. Mientras que la jurisprudencia constitucional ha admitido que la inmediación sea “objeto de atenuaciones o excepciones por razones de conveniencia o utilidad”. Por tanto, los sujetos de prueba pueden acudir a la sede judicial más cercana a ellos para realizar la práctica ordenada por el director del proceso, sin que esto implique su desplazamiento hasta la sede donde se encuentra el juzgador. Esto es así por varias razones. En primer lugar, con excepción de las audiencias que desarrolla la jurisdicción penal, la Ley 2213 de 2022 no contempla expresamente el lugar al que debe comparecer el citado a una audiencia presencial. En segundo lugar, supeditar la práctica de una prueba a la comparecencia física en la sede en la que se encuentra el juez cercena el derecho al acceso a la justicia pues se impone al ciudadano cargas superiores a aquellas que puede asumir en razón a su condición física, geográfica o cultural. En tercer lugar, en la práctica algunos sujetos procesales, por ejemplo, personas que son citadas como testigos, no comparecen por razones como el tiempo y los costos, esto afecta la eficiencia probatoria de los procesos judiciales. En cuarto lugar, las salas de audiencia, sin importar su ubicación territorial, son lugares que se encuentran adaptados para otorgar seguridad y fidelidad, exigencias de la norma vigente. Por último, una medida de esta naturaleza acerca la justicia al ciudadano. Cumplir con medidas como la recién expuesta, sólo requiere oficiar a la Dirección Ejecutiva Seccional correspondiente, sin necesidad de despacho comisorio. De esta manera, se logra agilizar la práctica de las pruebas en los trámites judiciales. En cualquier caso, para lograr la aplicación del principio de igualdad en la práctica de las audiencias se torna necesario y urgente la elaboración de un protocolo de audiencias por parte del Consejo Superior de la Judicatura. Para ello, debe reunirse con los gremios, representantes de la rama judicial, organizaciones, universidades y demás intervinientes que interactúan en la administración de justicia, con el fin de determinar los parámetros para la realización de audiencias en forma unificada y segura.
284
Bárbara Liliana Talero Ortiz
3. La presencia virtual o presencial en sede judicial a la audiencia, es una obligación, cuyo incumplimiento tiene consecuencias legal El sistema procesal torna imperativo la participación virtual o presencial en sede judicial de los sujetos procesales, cuando son citados, con consecuencias adversas según la posición que ocupen en el trámite procesal. Conforme con lo dispuesto el artículo 78 del CGP (deberes de las partes y sus apoderados) los apoderados y las partes deben proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos, además, deben concurrir al despacho cuando son citados por el juez y acatar sus órdenes; en el artículo 241 del CGP (la conducta de las partes como indicio) se indica que el juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes; el artículo 205 del CGP (confesión presunta) indica que la inasistencia del citado a la audiencia hace presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidas en el interrogatorio escrito, en la demanda y en las excepciones de mérito o sus contestaciones; el artículo 79 del CGP (temeridad o mala fe) indica que se presume la temeridad cuando se obstruye la práctica de pruebas; el artículo 81 del CGP (responsabilidad patrimonial de apoderados y poderdantes) indica que el apoderado que actúe con temeridad o mala fe se le impondrá la condena del artículo 80 del CGP, así como pagar las costas del proceso, incidente o recurso y 10 a 50 salarios mínimos mensuales.
Conclusiones 1. La asistencia virtual o física en sede judicial en las audiencias es un derecho fundamental de los sujetos procesales. 2. No permitir la asistencia virtual o física en sede judicial en las audiencias, es un hecho vulnerador de un derecho fundamental, amparable a través de la acción de tutela. 3. Es posible comparecer a cualquier sede judicial para la práctica de audiencias presenciales, sin que sea necesariamente aquella en la que se encuentra el juez del caso. 4. La participación virtual o presencial en sede judicial en las audiencias es una obligación cuyo incumplimiento tiene consecuencias legales contempladas en el CGP. 285
AUDIENCIAS MIXTAS O HIBRIDAS. LA PARTICIPACIÓN PRESENCIAL O VIRTUAL
5. Es necesario y urgente, la expedición de un protocolo de audiencias por parte del Consejo Superior de la Judicatura, donde se unifique y estandarice la práctica de este acto procesal.
Bibliografía Constitución Política de Colombia de 1991 Consejo Superior de la Judicatura. (2020). Protocolo para la gestión de documentos electrónicos, digitalización y conformación del expediente. Acuerdo PCSJA20-11567 de 2020. Colombia. Obtenido de https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/secgen/archivo/PROTOCOLOS/ Protocolo%20para%20la%20gesti%C3%B3n%20de%20documentos%20 electronicos.pdf C-420 (Corte Constitucional 24 de septiembre de 2020). Decreto Legislativo 806 de 2020 https://www.cjf.gob.mx/sjpa/data/docs/nove/int-exp/oct2020/GuiasGENERALES-Videoconferencia-2020.pdf Ramirez Carvajal - Coordinadora, D. M. (2020). Justicia Digital Una Mirada Internacional en Época de Crisis. Medellín: Universidad de Salamanca: Editorial Justicia y Proceso. Obtenido de https://dialnet.unirioja.es/servlet/ libro?codigo=826352 Protocolo Aplicable a toda vista o procedimiento mediante videoconferencia durante la pandemia del covid 19 (octubre de 2020) https://poderjudicial.pr/ documentos/COVID19/C17AF2021.pdf
Formas propias del juicio virtual (debido proceso)* Mauricio Pava Lugo**
Resumen Desde el año 2020, el derecho de audiencia sufrió un cambio notorio: pasamos de tener un proceso mayoritariamente presencial a uno virtual. Por lo que es imperativo estudiar el desarrollo de las formas procesales en las nuevas realidades. Sin duda, la efectividad de la comunicación es de los aspectos que mayores afectaciones ha sufrido, lo que impacta a nuestras instituciones procesales, en especial, a la actividad probatoria. Para finalizar, presentamos algunas propuestas que pretenden potenciar el principio de debido proceso, profundizando en algunas de las diferentes garantías que lo componen, como el de comunicación efectiva en la valoración probatoria. Propondremos nuevas formas que deben gravitar para el litigio virtual.
Ley 270 de 1996. Ley 1564 del 2012. Ley 2213 del 2022. STC 2327 (Corte Suprema de Justicia 20 de febrero de 2018). STC 4216 (Corte Suprema de Justicia 06 de Julio de 2020). STC 7284 (Corte Suprema de Justicia 11 de Septiembre de 2020).
286
* Un reconocimiento al equipo de la fundación dialogospunitivos.com y en especial al estudiante Santiago Yepes por todo el apoyo para estas primeras reflexiones en relación con las «formas propias del juicio virtual». ** Abogado de la Universidad de Caldas. Curso universitario superior encompliancede la Universidad de Barcelona. Estudios en la Academia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de American University Washington College of Law. Especialista en Casación Penal de la Universidad La Gran Colombia. Conjuez de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo Nacional Electoral. Miembro de la Comisión Asesora para la Política Criminal del Estado colombiano (2018-2021), de la Comisión Asesora Distrital de Política Criminal de Bogotá (2021-2022) y de la Comisión de Expertos de la Corporación Excelencia en la Justicia. Director Financiero del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y asesor para iniciativas legislativas en materia penal del Ministerio de Justicia y del Derecho (2015) y de la Cámara de Representantes para reformas al Código de Procedimiento Penal (2013- 2018). Profesor de la Universidad de los Andes (2019) y de la Universidad Externado de Colombia (2021). Director del Boletín Académico Diálogos Punitivos.
287
Formas propias del juicio virtual (debido proceso)
Mauricio Pava Lugo
Palabras clave: Formas propias del juicio virtual, proceso judicial, obsolescencia de las garantías, comunicación efectiva, práctica probatoria, e-justicia.
ni ignorar el esfuerzo de las autoridades para su implementación5, sí me permitiré presentar un aspecto que considero afectado con la justicia virtual, que estimo imperioso salvaguardar en los procesos judiciales: la comunicación efectiva, íntimamente vinculada con el ejercicio convencional del derecho de audiencia, garantía que hace vívido el debido proceso, y que solo podremos lograr construyendo unas «nuevas formas del juicio» –en este caso– virtual.
1. Introducción Sin duda, la aparición del virus COVID-19 en Wuhan (China) en noviembre de 2019 implicó un cambio en diversos campos de nuestras vidas. En Colombia, se presentó el primer caso de contagio el 6 de marzo de 20201 lo que provocó serias alteraciones al habitual desarrollo de las actividades en nuestro país. El campo judicial, al igual que muchos otros, se ha visto afectado en los hábitos y rutinas desde la llegada de la pandemia. El Consejo Superior de la Judicatura suspendió los términos judiciales2 desde el 16 de marzo de 2020 hasta el 4 de junio del mismo año. Con la expedición del Decreto 806 de 2020 se avizoraba el «regreso de la justicia» en nuestro país. Esto, con una novedad fundamental: la implementación general de un modelo de justicia virtual conforme a los criterios del Gobierno nacional.3 En este contexto, los actores de la justicia conocieron las dinámicas al momento de participar ante el nuevo escenario judicial. Si bien el propósito de este escrito no es opacar las grandes ventajas que tiene la justicia virtual4 1
COLOMBIA. MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL. Boletín de prensa N.o 050 de 2020. [En línea]. Disponible en: https://www.minsalud. gov.co/Paginas/Colombia-confirma-su-primer-caso-de-COVID-19. aspx#:~:text=%E2%80%8B%2DLa%20paciente%20acudi%C3%B3%20a,6%20de%20 marzo%20de%202020.
2
Esto, mediante los acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11527, PCSJA20-11529, PCSJA2011532, PCSJA20 11546, PCSJA20-11549 y PCSJA20-11556.
3
COLOMBIA. MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO. Decreto 806 de 2020. (4, de junio de 2020). Bogotá: Ministerio de Justicia, 2020. «Artículo 2: Uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones».
4
Cfr. PAVA LUGO, Mauricio. Reactivación de la justicia, un paso digital que no da espera. En: Diálogos Punitivos. «El litigio virtual, a pesar de las dudas e incertidumbres que genera, tiene grandes ventajas, lo sabemos todos. En la situación actual, además de garantizar el acceso a la administración de justicia, nos permitirá cumplir con el distanciamiento social hasta que superemos la pandemia y cuidar de los demás. Sumado a esto, mejora el tratamiento y la circulación de información judicial, reduce la utilización de papel y agiliza la gestión de procesos judiciales. Como si fuera poco, el litigio virtual puede ser un gran aliado para seguir el estado de los procesos judiciales e, incluso, mejorar la interacción entre los ciudadanos
288
El derecho de audiencia, en su forma más básica, consiste en «ser oído» por el juez competente, y ser oído implica poder comunicar con la mayor efectividad posible las razones de hecho y de derecho con las que se hace oposición al poder punitivo del Estado, o con las que se reclama un derecho, lo que se materializa no solo con el discurso, sino, sobre todo, con la prueba, ya sea presentándola ya sea controvirtiéndola. El ser oído no solo es una construcción epistemológica, es también una cuestión pragmática. En el lenguaje las palabras importan, como importa lo que las refuerza, por ejemplo, al momento de presentar los alegatos o alguna declaración al juez y percibir de este el acuerdo o desacuerdo con el contenido del mensaje. O hasta la posibilidad del litigante, cuando el destinatario pierde concentración al emprender acciones para llamar su atención (golpear la mesa, elevar el tono de voz, señalar algún objeto, quedarse en silencio). Todo lo anterior se relaciona con el derecho de audiencia, con el derecho a ser oído. (abogados) y los operadores jurídicos». Disponible en: https://dialogospunitivos.com/ reactivacion-de-la-justicia-un-paso-digital-que-no-da-espera/ 5
Cfr. MORA CERÓN, Carlosmario. Corte Suprema de Justicia reitera la necesidad de implementar la justicia digital. En: Diálogos Punitivos. Disponible en: https:// dialogospunitivos.com/corte-suprema-de-justicia-reitera-la-necesidad-de-implementar-la-justicia-digital/. «La intención de trasladar la justicia a medios digitales no es una novedad en nuestro ordenamiento jurídico. De años atrás, datan manifestaciones claras, no solo a través de sentencias proferidas por las Altas Cortes colombianas, sino también del poder legislativo para facilitar la transición de la justicia a las TIC. Clara muestra de tal afirmación es que, desde 1996, por medio de la Ley Estatutaria 270 de ese año, se exhortó al Consejo Superior de la Judicatura a gestionar los desarrollos tecnológicos en aspectos claves del funcionamiento del sistema de administración de justicia. Así mismo, otro ejemplo es la Ley 527 de 1999, la cual, entre varias cosas, reglamentó el uso de las firmas digitales reconociendo que tienen la misma fuerza y efectos que los de una firma manuscrita. E incluso, en el mismo Código General del Proceso, se consagró en su artículo 103 que, en todas las actuaciones judiciales, se deberá procurar el uso de herramientas tecnológicas. En similar sentido, el poder ejecutivo ha propendido por lograr la digitalización de la justicia. Por resaltar algunos logros, traemos a colación la alianza firmada hace aproximadamente un año entre Gobierno y Altas Cortes para poner en funcionamiento el plan piloto del llamado “Expediente Electrónico Judicial”».
289
Formas propias del juicio virtual (debido proceso)
Mauricio Pava Lugo
Por lo anterior, es válida la preocupación de muchos del impacto que el litigio virtual produce en eventos procesales6 y, en especial, en el escenario probatorio, máxime cuando en principio, y en su mayoría, fueron pensados para ser desarrollados dentro de un proceso judicial presencial, que no virtual.
breve– que han permitido fijar esos parámetros que los participantes en el juego del litigio deben seguir para su funcionamiento. En consecuencia, al encontrarnos actualmente en un nuevo escenario litigioso –al ser desarrollado por medios virtuales– lo ideal sería disponer de unas formas propias para el litigio virtual que permitan asegurar la correcta funcionalidad del proceso judicial.
2. Nuevas formas del juicio virtual 2.1 Concepto e importancia de las formas
Quienes alguna vez han participado en un proceso judicial lo han hecho a través de reglas y procedimientos formales, que, en términos prácticos, son conocidos como formas procesales. Las formas son el conjunto de reglas y procedimientos que rigen la actuación procesal y que los actores procesales deben cumplir para asegurar la consecución de las finalidades del proceso.7 Pensemos en un proceso penal cuyo procedimiento no tenga ningún tipo de reglas ni aspectos formales a seguir, claramente, el resultado sería una total anarquía gobernada por la incertidumbre de desconocer cómo desarrollar los pasos para alcanzar la protección de los derechos e intereses tanto individuales como colectivos. Tanto los sujetos procesales como los intervinientes en el proceso penal cumplen un rol especifico en las actuaciones, muchos autores han denominado esa interacción como un juego litigioso8. De hecho, el mismo juez, como tercero imparcial en el litigio, debe cumplir un rol que incide en el mandato de justicia que le ha sido discernido, «su forma de actuar, las reglas como escucha, cuando habla, los tiempos de su actuación, su posición dentro de la distribución espacial etc., contribuyen de un modo no menor a la identificación de su puesto en el contexto de la audiencia. Las identidades sociales se construyen de modos muy complejos».9 Desde los primeros códigos de procedimiento penal hasta la expedición de la Ley 906 de 2004 hemos contado con distintas formas –que abordaré en
2.2 Formas procesales y dimensiones de las formas El esquema penal acusatorio consagrado en el Código de Procedimiento Penal actual (Ley 906 de 2004) responde a unos principios y a unas formas. Principios como el de oralidad, inmediación y contradicción para las actuaciones procesales y, en especial, para la práctica probatoria11. De otro lado, la oralidad12 es la forma insignia del escenario penal, condicionando prácticamente todas las etapas y diligencias a esta institución, pero sin desconocer las solemnidades requeridas para algunas etapas, como el escrito de acusación y la sentencia que finalice el proceso. Así como la oralidad, otras formas que debemos cumplir dentro del proceso son, por ejemplo, las formalidades para la audiencia de formulación de imputación,13 acusación14, audiencia preparatoria15 y juicio oral16. En síntesis, son diversas las formalidades que nos cobijan bajo la ley 906 de 2004. Inicialmente, dentro de las normatividades vigentes relacionadas con la administración de justicia como la Ley Estatutaria17, el Código General del Proceso18 o el Código de Procedimiento Penal, todas fueron pensadas para ser 11
SARAY BOTERO, Nelson. Procedimiento Penal Acusatorio. Segunda Edición. Leyer editores: Bogotá, 2017.
12
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906. (1 de septiembre de 2004). Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Diario oficial. Septiembre, 2004. N.o 45.658. Artículo 9. Oralidad.
13
Ibidem. Artículo 289. Formalidades.
14
Ibidem. Artículo 339. Trámite.
15
Ibidem. Artículo 356. Desarrollo de la audiencia preparatoria.
16
Ibidem. Artículo 366. Inicio del juicio oral.
17
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 270 de 1996. (7 de marzo de 1996). Estatutaria de la Administración de Justicia. Bogotá, Congreso de la República, 1996. Diario oficial. Marzo, 1996. No. 42.745.
18
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1564 de 2012. (12 de julio de 2012). Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Bogotá, Congreso de la República, 2012. Diario Oficial No. 48.489.
10
6
7
La inmediación, por ejemplo, ha sido de las instituciones procesales sobre la cual se han suscitado múltiples debates en torno a su transición de estar en un escenario mayoritariamente presencial, a uno virtual. BINDER, Alberto. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Teoría de las formas procesales. Actos inválidos. Nulidades. AD HOC: Argentina, 2017.
8
BINDER, Alberto. Op. cit.
9
BINDER, Alberto. Op. cit., p. 45.
10
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 94 de 1938 (Junio 13). Código de Procedimiento Penal.
290
291
Formas propias del juicio virtual (debido proceso)
Mauricio Pava Lugo
desarrolladas en un escenario presencial y no en uno virtual, lo que amerita la creación de nuevas formas procedimentales en los procesos, que se adapten a las nuevas realidades que hoy afrontamos.19Y no se trata de las formas por las formas, no, las sacralidades sustanciales del proceso, para que sea debido, tienen enormes y potentes funciones en punto de la justicia material. Ya lo iremos viendo, por el momento vale la pena destacar que algunos rectores de la justicia han optado por implementar, y hasta expedir, circulares y protocolos de audiencias virtuales20 dotando de «formas» la actividad litigiosa virtual. No discutiré en estas reflexiones la juridicidad o no de esto último, valga decir que estoy de acuerdo con esta práctica, sin ignorar que pueden existir serias y fundadas razones de desacuerdo.
y en el Art. 171 del Código General del Proceso (CGP), es responsabilidad de la comunidad jurídica avanzar en el desarrollo de formas procesales concretas que permitan responder a los principios fundacionales del debido proceso y que las garantías judiciales que lo permiten no queden en obsolescencia.
Todo esto, debe ser el sustento para que, desde la academia, y en colaboración armónica con las autoridades, podamos de manera propositiva presentar nuevas formas procesales para el litigio virtual. Para Binder, las formas tienen tres dimensiones:
La Corte Constitucional describe las nulidades como:
[L]egal, judicial y consensual. El primero existe cuando el proceso de formalización se realiza a través de la ley. Así hablamos de legalidad de las formas. Pero puede ocurrir que, en un caso determinado, sea el juez quien impone una forma determinada y allí hablamos de formas judiciales. Finalmente, las partes pueden prescindir de las formas o crear alguna nueva. En el primer supuesto hablamos de disponibilidad de las formas procesales, en el segundo de creación privada de las formas procesales o libertad de las formas procesales.21 La legislación que contempla la litigación virtual, el Decreto 806 de 2020, y ahora la Ley 2213 de 202222, le dieron existencia normativa; y si bien esto era necesario para responder a una cultura positiva como la nuestra a pesar de lo consagrado en el Art. 95 de la Ley estatutaria de la administración de justicia 19
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de 2004. Op. cit.
20
Dichos protocolos en su mayoría han consistido en instructivos para acceder a las audiencias virtuales, instrucciones para encender cámaras, micrófonos, vestimenta, pero sin mencionar facultades correctivas serias.
21
BINDER, Alberto. Op. cit., p. 118.
22
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 2213 de 2022. (13 de junio de 2022). «Por medio de la cual se establece la vigencia permanente del decreto legislativo 806 de 2020 y se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia y se dictan otras disposiciones». Bogotá, Congreso de la República, 2022.
292
2.3 El incumplimiento de las formas Los incumplimientos de las formas procesales acarrean consecuencias jurídicas que, no en pocos casos, pueden llevar a la nulidad de la actuación. Si un procedimiento no respeta las formas propias para su ejecución, el mismo eventualmente es ineficaz. [I]rregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador –y excepcionalmente el constituyente– les ha atribuido la consecuencia –sanción– de invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso.23 Imaginemos que la audiencia de acusación no se celebre de forma oral, sino que el juez decida que todo su trámite deberá ser de manera escrita. Esto vulnera no solo las formas propias de esa etapa procesal, sino la esencia misma del proceso acusatorio. Cuando este incumplimiento de las formas acarree una afectación a las garantías sustanciales de los sujetos procesales, en penal, especialmente en relación con el procesado, habrá de anularse el procedimiento. La preservación de las formas y el respeto por las garantías contenidas en ellas son responsabilidad no solo de los funcionarios judiciales24, sino también deber de los sujetos procesales al ser los actores principales del litigio. Dicho esto, el incumplimiento de las formas en el proceso virtual también amerita una consecuencia, dependiendo del contenido de afectación que representen para la actuación procesal. Trataré enseguida la garantía de inmediación y el principio de acceso a la justicia. 23
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-125-10. (23 de febrero de 2010). M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Corte Constitucional, Bogotá, 2010.
24
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de 2004. Op. cit. Artículo 10. «Actuación procesal. […] El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes».
293
Formas propias del juicio virtual (debido proceso)
2.3.1 De la inmediación Cuando hablamos del principio de inmediación nos referimos a la garantía que tienen las partes de que el juez perciba de manera directa todas las circunstancias que están ocurriendo en el marco del proceso judicial25. En ese sentido, en principio, podría entenderse que para la materialización de la inmediación no puede existir una fuente intermediaria entre la causa que se discute y el juez, o un mecanismo que interrumpiera la percepción directa del juez frente al proceso. En materia penal, por lo general, la importancia del principio de inmediación se ha relacionado con la prueba y su práctica en el juicio oral26. Reflejo de esto es la interpretación que el legislador plasmó en la Ley 906 de 2004 en su artículo 16: «En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas […]27», así como en el artículo 379 «el juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia»28. [Negrillas fuera del texto]. Algunos autores han indicado que, a pesar de la importancia que cobra este principio por su relación con la valoración de la prueba, también debe anali25
ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Pacto de San José de Costra Rica. Art. 8.1. «Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter».
26
BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El proceso penal I. Fundamentos constitucionales y teoría general. 6.ª ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2013, p. 321.
27
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de 2004. Op. cit. Artículo 16. «Inmediación. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías».
28
Ibid. «Artículo 379. Inmediación. El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional».
294
Mauricio Pava Lugo
zarse desde el contacto que debe tener el juez con todas y cada una de las etapas del proceso29. El principio de inmediación implica que un mismo juez conozca de manera directa e ininterrumpida cada una de las audiencias del proceso penal. De tal manera que su conocimiento, tanto de la prueba como de lo ocurrido en el proceso, se construya a partir de la abstracción personal que realice de lo realmente ocurrido en el proceso, de allí que, cuando se emita sentencia, la decisión sea fiel a lo debatido procesalmente. Es estructural de nuestro sistema que el juez tenga «…una idea clara de lo ocurrido, y proceda, todo ello en un tiempo prudencial que no incida en su memoria, a anunciar el sentido de su decisión»30. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que: Entre los principios que inspiran la estructuración y la interpretación de las normas jurídicas procesales se encuentra el de la inmediación, en virtud del cual el juez debe tener una relación directa y sin intermediarios con el proceso, tanto como con los demás sujetos del mismo, es decir, las partes y los intervinientes, como con su contenido o materia, de principio a fin.31 Frente a los métodos virtuales de los juicios penales se plantearon muchos reparos que hoy persisten, uno de ellos tiene que ver con la supuesta lesión a la garantía de inmediación. Lo indico de una vez, inmediación judicial no es sinónimo de presencialidad judicial. En este sentido, no puede entenderse que inexiste la garantía porque las diligencias judiciales se realicen de manera virtual, en la medida que las herramientas tecnológicas y los registros de audio y video posibilitan que el juez tenga contacto directo y simultáneo con los acontecimientos del juicio, así como con las pruebas que a este se incorporan. No obstante, sí pueden ocurrir situaciones deficitarias en la virtualidad que indefectiblemente estén vinculadas con la oralidad, concentración, inmediación, y que, al no ser saneadas ni convalidadas, tengan el tamaño de conducir a la ineficacia del procedimiento. 29
RAMÍREZ CONTRERAS, Luis. Evidencia y prueba. La construcción de las inferencias. 1.ª ed. Legis. Bogotá. 2019, p. 118.
30
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia SP880-2017. (30 de enero de 2017). M.P.: Eugenio Fernández Carlier. 2017.
31
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-830/02. (8 de octubre de 2002) M.P.: Jaime Araujo Rentería. 2002.
295
Formas propias del juicio virtual (debido proceso)
A. ¿Cómo se puede afectar el principio de inmediación virtual? Para el buen desarrollo de las audiencias penales virtuales resulta necesario que todos los sujetos procesales cuenten con una conexión a internet estable. Según los diferentes protocolos publicados por el Consejo Superior de la Judicatura, así como de sus sedes seccionales, se recomienda, para tener una conexión virtual estable, una capacidad de internet de mínimo 5 megas. Ahora bien, en un país como el nuestro, en ocasiones esa condición no se cumple. Esto lleva a que la conexión de los sujetos procesales no sea estable y se interrumpan las audiencias de manera continua. Circunstancia a la que no es ajeno el juez. En este punto, vale la pena recordar que el principio de inmediación se caracteriza por provocar que el juez tenga contacto continuo y directo con los acontecimientos que ocurren en el proceso penal y con la prueba. En ese sentido, si el juez que está atendiendo la causa tiene problemas de conectividad no podrá tener pleno conocimiento de todo lo que está ocurriendo en el proceso. Así mismo, en medio de la práctica probatoria, su atención y el contacto que tenga con la prueba se verán mermados en el sentido de que no podrá verla con claridad a través de las pantallas o no podrá escuchar de manera adecuada los testimonios de quienes concurran a la audiencia. En conclusión, su conocimiento directo frente al proceso y la prueba no será óptimo, esto puede conllevar cometer yerros al momento de valorar una prueba y tomar una decisión.
Mauricio Pava Lugo
juzgado, en ese entonces era rutinario que el juez permaneciera en su despacho estudiando expedientes y proyectos de decisión, mientras las partes y testigos le dictaban a escribientes, oficiales y secretarios; pero puede ser más grave hoy en función de un déficit de inmediación invalidante, porque en aquel entonces los juicios se transcribían completos en las actas y el juez posteriormente las leía por semanas y meses para dictar la sentencia, pero hoy, si tiene mala conexión o si lleva a cabo varias audiencias simultáneas, ni oye por completo la prueba y los alegatos en las audiencias ni tiene un récord fiel y funcional, como que tampoco revisará las decenas o cientos de horas de grabación para producir el fallo. Bien puedo decir que, si tener solo una defensa técnica nominal genera nulidad, también la genera una conexión nominal sin juez material.
2.3.2 Acceso a la justicia En línea con lo anterior, imaginemos el caso en el que no se admite a la conexión virtual a un sujeto procesal imprescindible o prescindible (para el efecto es igual), o cuando se le cambia el enlace de conexión y se lleva a cabo la diligencia. Es apenas una obviedad decir que los principios de publicidad y acceso efectivo a la administración de justicia aplican con independencia a si la audiencia se realiza de manera virtual o presencial. En relación con la publicidad en el proceso penal, la sentencia C-429 de 2020, señala que:
Otra de las circunstancias que puede afectar el principio de inmediación es la conexión paralela a más de una diligencia virtual judicial por parte del juez. Los medios virtuales han posibilitado que las diligencias judiciales se desarrollen con un grado de eficacia mucho mayor al que ocurría en las audiencias presenciales. Esto ha significado que los despachos judiciales puedan maniobrar con facilidad sus agendas para realizar más audiencias en menos tiempo.
[A]l ser el principio de publicidad en las actuaciones judiciales un elemento esencial para la legitimidad de la función judicial en un Estado Social de Derecho, esta garantía se constituye como un instrumento fundamental para la efectividad de los derechos al debido proceso, defensa, contradicción y seguridad jurídica de los cuales son titulares los sujetos procesales. Igualmente, este principio termina convirtiéndose en una forma de controlar y vigilar las actuaciones de las autoridades judiciales. Por todo lo anterior, la Corte sostuvo que el principio de publicidad no puede verse como una simple formalidad procesal. A contrario sensu¸ debe verse como el medio para garantizar la eficacia de la función judicial y legitimación de la democracia participativa.32
No obstante, y a pesar de los beneficios que la virtualidad ha traído a la justicia, los jueces ceden a la tentación de atender más de una audiencia a través de varios dispositivos de conexión. Lo anterior implica que su atención no esté focalizada en un proceso y, de esta manera, se pierdan hechos relevantes que puedan marcar de manera determinante el proceso racional de valoración probatoria para dictar sentencia. Está práctica es aun peor de la que vivíamos 20 o 30 años atrás, en vigencia del Decreto 2700 de 1991 y la posterior Ley 600 de 2000, cuando se celebraban varios juicios al mismo tiempo frente a diferentes funcionarios del mismo 296
32
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-429-20. (30 de septiembre de 2020). M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. 2020.
297
Formas propias del juicio virtual (debido proceso)
Mauricio Pava Lugo
De igual manera, sobre el acceso efectivo a la administración de justicia, veamos una de tantas decisiones de la Corte Constitucional:
De tal manera que, si en una actuación procesal queda rastro razonable de que al usuario del sistema judicial no se le permitió el acceso, hubo incidencias técnicas para el acceso a la plataforma o se le cambiaron los canales electrónicos sin previo aviso, este elemento reconfigura la plena demostración de la irregularidad en la accesibilidad a la administración de justicia, como quiera que es responsabilidad de la «administración» preservar los esquemas que garanticen la fiabilidad y accesibilidad a los canales electrónicos. Acreditado un principio de veracidad por el usuario en la irregularidad que se denuncia, el juez debe demostrar si se acreditó un «esfuerzo por cumplir con el servicio de justicia» respecto del usuario, como quiera que al ser el profesional que controla el entorno de riesgo (creado, provechoso y profesional) este asume un traslado general de responsabilidad. Para la determinación del estándar probatorio necesario para proceder con la declaratoria de nulidad por irregularidades técnicas en la accesibilidad al canal de e-justicia, sirve por ejemplo el concepto de suficiencia en la «garantía circunstancial de confiabilidad».35
La protección del derecho de acceso efectivo a la administración de justicia tiene dos dimensiones: (i) la posibilidad de acudir ante un juez o tribunal a presentar las pretensiones para la protección de sus derechos o intereses y (ii) que dicho acceso a la justicia sea efectivo, al obtener la resolución de fondo de las pretensiones presentadas y que la misma se pueda hacer efectiva a través de su correcta ejecución. En esa medida, es importante tener en cuenta que el derecho de acceso a la justicia no se verifica únicamente con el hecho de acudir ante los jueces competentes, sino que implica que la persona que acude obtenga una solución de fondo pronta, cumplida y eficaz. Por ello, cuando quien concurre a la jurisdicción no obtiene respuesta de fondo en un término razonable, por razones imputables al aparato judicial, se puede concluir que existe vulneración del derecho de acceso efectivo a la administración de justicia.33 El asunto no está en si existe o no irregularidad sancionable con nulidad en el evento descrito al inicio de este apartado, lo problemático es cómo se atribuye la responsabilidad por la irregularidad, cómo registra e incluso cómo se prueba la irregularidad y se procede en consecuencia. El mundo virtual es la sala de audiencias de hoy. Quien tiene la llave y abre la puerta es el administrador del canal electrónico para la presentación del servicio judicial. En estas nuevas realidades conceptos como agente profesional, debida diligencia —entendida como «esfuerzo por cumplir la obligación»—, «traslado general de responsabilidad», riesgo provecho, creado y profesional y hábito de participación del usuario son relevantes, como es relevante emular conceptos que en la materia han sido trajinados en otros sectores. Parafraseo a Rodríguez Zárate para indicar que, si el uso de estos ambientes electrónicos se da para lograr un rendimiento máximo de eficiencias judiciales, deben surgir sistemas que puedan garantizar la fiabilidad y accesibilidad en el uso de estos34. 33
34
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-608-19. (12 de diciembre de 2019). M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. 2019. RODRÍGUEZ ZÁRATE, Alejandro. Análisis económico de la responsabilidad bancaria frente a los fraudes electrónicos: el riesgo provecho, el riesgo creado y el riesgo profesional. En: 63 Vniversitas, n.° 128, 285-314.https://doi.org/10.11144/Javeriana. VJ128.aerb
298
Sobre el particular, la base normativa de la nulidad nos la proporciona, por ejemplo, el parágrafo del artículo 133 del CGP: «Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece», o el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 que establece: «Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales».36 Con lo dicho, reitero, es una necesidad continuar con el modelo de e-justicia o de litigio virtual. Se logró lo más difícil, internalizamos nuevos hábitos, hubo todo un proceso contracultural relacionado con el anacronismo de estimar que solo se podía administrar justicia si esta era física y presencial, ahora corresponde alfabetizarnos en un uso adecuado de los canales electrónicos que implique el respeto a nuevas formas propias en el juicio virtual que preserven el debido proceso, el principio de audiencia y las garantías que lo componen, como son la inmediación, la concentración, entre otras.
35
El concepto hace alusión a una revisión de las conclusiones a las que se llegue por medio de un proceso lógico, luego de revisar los medios cognoscitivos que se tengan en el proceso, los cuales darán indicios de circunstancias fácticas desprendidas de los mismos.
36
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de 2004. Op. cit.
299
Formas propias del juicio virtual (debido proceso)
3. Comunicación efectiva en la e-justicia 3.1 E-justicia y obsolescencia de las garantías Antes de avanzar, conviene distinguir entre dos conceptos que, aunque pueden coincidir, no son exactamente lo mismo. Estos son la práctica de la justicia a través de medios virtuales (que, para simplificar, llamaré «justicia virtual») y la e-justicia. Lo primero, se asimila a lo que implementó el Decreto 806 de 2020 y hoy la Ley 2213 de 2022: la realización de diligencias, actuaciones, audiencias y, en general, los ritos procesales a través de medios de comunicación telemática (como Teams, Zoom o Lifesize, entre otros). La e-justicia, por su parte, es mucho más que eso. La ejecución de diligencias a través de medios virtuales no implica, de fondo, una transformación de sus dinámicas sino, más bien, ejecutarlas por otro medio. Para ponerlo con un ejemplo, la justicia virtual –como la hemos conocido en los últimos años en Colombia– es lo que PowerPoint fue para el profesor que proyectaba diapositivas a través de filminas de acetato: una herramienta que le permitió dictar su clase de una forma más sencilla, atractiva y, sin duda, conseguir mejores resultados con un menor esfuerzo. Pero, en el fondo, se mantiene la misma dinámica de proyección pasiva de contenido que se transmite al estudiante, solo que ahora es ejecutada a través de medios (mucho) más eficientes. La e-justicia es la promesa de transformar no solo la forma en la que se practica el proceso, sino las propias dinámicas a través de las cuales se administra la justicia. Calendarios compartidos, aprendizaje automatizado para asistir en la programación de audiencias, tecnología biométrica para la identificación de testigos sospechosos, sustanciación de algunos autos por medio de inteligencia artificial (algo similar a lo que ocurre en el campo de los smart contracts)... y mucho más. Mucha de esta tecnología ya existe, y sorprendería a algunos saber que ha sido implementada desde hace varios años por varios de nuestros vecinos. En Costa Rica, por ejemplo, desde casi una década atrás, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia utilizan un sistema remoto de deliberación y votación de ponencias que les permite intervenir en simultáneo, incluir cambios en la redacción o salvamento de votos y que, automáticamente, registra las consideraciones en acta. En este mismo país, el Sistema de Agenda Única «Cronos» integra los calendarios de los funcionarios, gestiona citaciones, envía notificaciones, etcétera. En México, desde el 2008, el Sistema Biométrico de Asistencia a Procesados (SiBAP) les permite a los procesados 300
Mauricio Pava Lugo
registrarse a través de datos biométricos para autenticar su comparecencia en audiencia. Recientemente, en junio de 2022, el Programa de Desarrollo de las Naciones Unidas (UNDP, por sus siglas en inglés), inauguró su laboratorio sobre los futuros de la justicia (The Justice Futures CoLab). Según explican, a través de este buscan incubar nuevas formas de pensar y actuar, […] aplicando herramientas y enfoques basados en los problemas, como el pensamiento sistémico, la comprensión del comportamiento y el análisis de la economía política para comprender mejor los problemas, probar, aprender y adaptar soluciones innovadoras de justicia.37 Aunque se suele pensar en Europa y Norteamérica en materia de innovación, países como Pakistán, Palestina y Brasil ya han producido avances que han captado la atención de las Naciones Unidas38. Por supuesto que toda innovación requiere recursos económicos, pero más que ello requiere la voluntad pública de identificar los principales retos de la justicia y atacarlos empleando un pensamiento innovador, disruptivo y, verdaderamente, transformador. En razón de ello, la comunidad académica, litigantes y otros operadores judiciales solicitaron que lo reglado en el Decreto 806 de 2020 se convirtiera en legislación permanente. Por tanto, presentaron un proyecto de ley que garantizara la permanencia de la virtualidad en las actuaciones judiciales. Así las cosas, el 17 de mayo de 2022, la Cámara de Representantes, con 97 votos a favor y 20 en contra, aprobó el proyecto de ley donde se estableció que, a partir del 1 de julio de 2022, la única jurisdicción que volvería a la presencialidad sería la penal39. Sin embargo, con gran acierto, el Senado tuvo 37
PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO. UNDP RULE OF LAW AND HUMAN RIGHTS. Exploring, innovating and acting to address the justice challenges of today and prevent injustices of tomorrow. [En línea] Disponible en: https://www.rolhr.undp.org/content/ruleoflaw/en/justicecolab.html
38
THOMPSON, Kathy y MCCOUBREY, Sara. PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO. E-justice: Listen, learn, share. Publicado el 1 de junio de 2022. [En línea] Disponible en: https://www.undp.org/blog/e-justice-listenlearn-share
39
ASUNTOS LEGALES. DEBATE: ¿Debe excluirse a la justicia penal de la virtualidad? 18 de mayo de 2022. [Consultado el 24 de mayo de 2022] Disponible en: https://www. ambitojuridico.com/noticias/analisis/debate-debe-excluirse-la-justicia-penal-de-lavirtualidad
301
Formas propias del juicio virtual (debido proceso)
Mauricio Pava Lugo
a bien modificar el proyecto adicionando la jurisdicción penal40. Ello quiere decir que el derecho penal seguirá en la virtualidad como corresponde y, por tanto, no seremos la única rama del derecho que no estará en la virtualidad.41
supone una comunicación con fines de intercambio de información entre unos sujetos procesales para alcanzar un determinado objetivo. De hecho, fueron los juristas quienes evidenciaron el relieve del aspecto comunicacional del derecho45, y resaltaron la conveniencia de dominar el lenguaje en el quehacer jurídico para lograr una mejor comunicación. Esto se tradujo en una tendencia crítica a las «formas arcaizantes e innecesariamente oscuras de la expresión del derecho»46.
Gracias a la ley queda claro que la justicia penal seguirá en la virtualidad y que no tiene sentido volver a la presencialidad. Si a raíz del COVID-19 la justicia se modernizó y permitió la modernización de la práctica judicial, regresar a la ritualidad presencial es un claro retroceso. La justicia penal nunca debió ser la excepción, pues en todas las ramas del derecho deben aplicarse los mismos principios que en los otros procesos judiciales.42 Por tanto, celebro que el Senado y la Cámara de Representantes hayan conciliado y aprobado la inclusión de la justicia penal dentro de la ley que regulará la virtualidad de las diligencias. En lo que sigue, expondré algunos de los retos de ayer y hoy que se han transformado o que, directamente, han aparecido en la justicia virtual.
En efecto, la incursión de la lingüística en el derecho se ha manifestado en dos ámbitos desde el punto de vista comunicacional, para Hernández Galilea: normativo y reivindicativo47. 45
Sobre este aspecto, dentro de la filosof ía del derecho se ha venido incursionando en lo que sus auspiciadores han denominado Teoría Comunicacional del Derecho. Para el maestro Gregorio Robles: «la TDC defiende que las normas no pueden ser descritas sino para decir lo que está a la vista como aspectos indiferentes para el derecho». ROBLES, Gregorio. A manera de Prólogo: Dogmática y Norma en la Teoría Comunicacional del Derecho. Contestación a Donald E. Bello Hutt. En: Teoría comunicacional del derecho, argumentación y decisión judicial. GÜETTE, David. [Compilador]. Bogotá: Grupo Editorial Ibañez, 2021. p. 9. En el mismo pensamiento para CAPPI JANINI: «la Teoría Comunicacional del Derecho, concebida como un conjunto de procesos comunicacionales que se dan en un ámbito jurídico». CAPPI JANINI, Tiago. Decisión constituyente en la teoría comunicacional del Derecho: la génesis de un ordenamiento. En: Teoría comunicacional del derecho, argumentación y decisión judicial. GÜETTE, David. [Compilador]. Bogotá: Grupo Editorial Ibañez, 2021, p. 31.
46
TARANILLA, Raquel. La enseñanza de habilidades comunicativas para la práctica del derecho: la técnica narrativa en contextos judiciales. En: Revista de Educación y Derecho. Septiembre, 2012. N.o 6. La autora referencia el trabajo de Mellinkoff 1963.
47
HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel. El proceso judicial como «espacio comunicativo». En: Revista de Llengua i Dret, Journal of Language and Law, N.o 64, 2015, pp. 29-46. DOI: 10.2436/20.8030.02.114. «El normativo, hace alusión a la articulación tradicional del derecho, consistente en la mera expectativa que tienen las personas de que las normas jurídicas destinan sus efectos con la finalidad que estos, acomoden sus conductas a lo dispuesto dentro de su tenor legal. Así, se tendría como emisor a la institución encargada de crear las normas y como receptor, al Estado, jueces y ciudadanos. Por otro lado, el reivindicativo o conflictivo se presenta cuando la norma jurídica es incumplida y obtiene como consecuencia un conflicto. En este caso el emisor, demandante de la tutela judicial que pretende la materialización de la expectativa de la norma, puede ser el ciudadano, el Estado en sus distintos niveles y, en algún supuesto, dependiendo de los sistemas, un determinado número de los miembros del cuerpo legislativo. El receptor, en este caso, serían los jueces y tribunales».
3.2 Concepto Desde las primeras comunidades, hasta la aparición de las sociedades civilizadas43, es ineludible pensar que hubo un común denominador en todos estos periodos y organizaciones: la comunicación. Independientemente de los desarrollos tecnológicos de cada periodo, el ser humano siempre buscó la forma de intercambiar información con sus similares. Ahora bien, al estar presente la comunicación en todos los escenarios cotidianos, esta no es ajena al proceso judicial. La comunicación, en palabras de Castells, significa: «Compartir significados mediante el intercambio de información»44. En tal sentido, el escenario judicial en términos prácticos 40
CORREA E., María K. Senado aprueba virtualidad en la justicia, incluyendo la penal. W Radio. 31 de mayo de 2022 [Consultado el 1 de junio de 2022] Disponible en: https://www.wradio.com.co/2022/06/01/senado-aprueba-virtualidad-en-la-justiciaincluyendo-la-penal/
41
PAVA LUGO, Mauricio. La virtualidad en penal continua. En: Diálogos Punitivos. (10 de junio de 2022). [En línea] Disponible en: https://dialogospunitivos.com/ la-virtualidad-en-penal-continua/
42
Ibidem.
43
Cf. ENGELS, Federico. El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado. Fundación Federico Engels: Madrid, 2006.
44
CASTELLS, Manuel. Comunicación y poder. Trad. María Hernández. Alianza Editorial: Madrid, 2009, p. 87.
302
303
Formas propias del juicio virtual (debido proceso)
Mauricio Pava Lugo
Desde la incursión masiva de la tecnología en nuestra sociedad, la comunicación ha sufrido grandes transformaciones48. En ese mismo contexto, Castells concibe dicho proceso como una «transformación tecnológica basada en la digitalización de la comunicación» con apego a las herramientas y avances de estos campos y termina por definir a su vez la «estructura institucional y organizativa de la comunicación» que comprende la definición de emisores y receptores redefinidos en este nuevo ámbito comunicacional.49
En definitiva, la comunicación tiene grandes riquezas y dentro de su campo es común observar variantes y terminología que en algunas ocasiones resultan ajenas a nuestro vocabulario. La comunicación efectiva es definida «cuando un mensaje se comparte, recibe y comprende sin alterar su objetivo final. Es decir, el emisor y el receptor interpretan el mismo significado. De esta manera, se evitan dudas y confusiones, mientras que se cumplen las expectativas sobre lo que se ha transmitido».51
En el mismo sentido de la idea anterior, Felisa Fernández ahondó en un estudio similar sobre la transformación de la comunicación por los avances de la tecnología. Allí afirmó:
Respetando la comunicación en el litigio virtual, debemos ser cuidadosos de transmitir efectivamente y, por ende, argumentar jurídicamente para cumplir con la finalidad comunicacional del derecho: transmitir información. Lo anterior tendría más relevancia si lo concatenamos con el hecho de que las partes, sin discriminar la naturaleza del proceso en el que nos encontremos, buscan informar sus ideas para lograr el convencimiento del juzgador. Si no existe una comunicación efectiva, no se puede transmitir de manera eficiente ni eficaz al operador de justicia la información que se pretende comunicar.
Es importante mencionar que la forma de comunicarnos y los avances tecnológicos están cambiando, en particular, en materia de informática. Nos hace suponer que mucha de nuestra comunicación se encontrará en redes como Internet llevándonos a hacer de manera más eficiente el proceso. Esto no implica que la red vaya a reemplazar los medios existentes, sino que solamente los redefinirá llevándolos a la diversificación y a buscar nuevas formas creativas de incorporarse a los avances. Sin embargo, hay elementos básicos e indispensables de la comunicación que se encuentran presentes, independientemente de la tecnología, y solamente se adaptan a ella.50 En este orden de ideas, los procesos comunicativos no son los mismos en este mundo tecnológico y, para nuestro interés, debe destacarse que, en muchas ocasiones, se afecta subsidiariamente la comunicación efectiva al intervenir en un proceso judicial que se desarrolle por medio de las TIC. Quizás el término «comunicación efectiva» no resulte familiar, de hecho, infortunadamente es un concepto poco usual dentro de las ciencias jurídicas (al menos con esa frase exacta). Sin embargo, la comunicación y el derecho representan un tema de sumo interés por parte de campos como la filosofía del derecho, la filosofía del lenguaje, la comunicación social, la sociología y la psicología. 48
Me gustaría dejar abierto el debate, por lo menos de manera general, si las nuevas incursiones tecnológicas han fomentado la comunicación o, por el contrario, han entorpecido dicha actividad.
49
CASTELLS, Manuel. Op. cit., p. 89.
50
FERNÁNDEZ LÓPEZ, Felisa. Comunicación efectiva y trabajo en equipo. Editorial Tutor formación: La Rioja, 2016, p. 30.
304
Es así como, y en relación con el litigio virtual, citaré algunos ejemplos que espero no sean ajenos a la experiencia de algún otro colega. Cuando nos encontrábamos en una justicia presencial, todos podíamos observar el comportamiento de los demás asistentes a la diligencia. Era tan sencillo como girar los ojos hacía el juez o hacia la contraparte para observar su lenguaje corporal y tener una idea sobre la recepción del mensaje que se transmitía. Si el fiscal o el juez se encontraban distraídos, los litigantes recurríamos a gestos comunicacionales para lograr captar su atención. Al observar el lenguaje corporal de las partes, el discurso prácticamente «vivía» en el entendido de que era más sencillo interactuar con palabras, frases o modificar ideas para convencer de un argumento a la contraparte o al juez. Ahora, con la justicia celebrada por medios virtuales, no contamos con las mismas facultades y acciones a las que recurríamos en la justicia presencial, como las que describí anteriormente. Ello, porque cada participante en las audiencias no se encuentra de manera presencial, sino que ingresa a las audiencias mediante el uso de las TIC. 51
DA SILVA, Douglas. Comunicación efectiva: qué es y cómo usarla para mejorar tus ventas. Blog de Zendesk. (3 de diciembre de 2020). [En línea] Disponible en: https://www.zendesk.com.mx/blog/comunicacion-efectiva-que es/#:~:text=La%20 comunicaci%C3%B3n%20efectiva%20se%20define,lo%20que%20se%20ha%20 transmitido.
305
Formas propias del juicio virtual (debido proceso)
Sin perjuicio de las ventajas de contar con una justicia digital, la comunicación efectiva es de las principales afectaciones dentro de esta nueva dinámica. Estando presencialmente podíamos observar a todos los presentes dentro de las audiencias, lo que permitía mayoritariamente una comunicación efectiva. Actualmente, las TIC no permiten tener la misma interacción que antes teníamos en las diligencias judiciales. Entre otras razones, ello es así por problemas de conectividad con las plataformas digitales, por inconvenientes técnicos o fallas de los dispositivos de acceso o por dificultades con el flujo de energía, Sin embargo, motivados por el principio de lealtad procesal,52 aprendimos a ser solidarios con toda esta clase de situaciones. ¿Cómo puede haber una comunicación efectiva si no se puede observar a la otra persona permanentemente con ocasión de las fallas técnicas?, ¿cómo puede haber comunicación efectiva sin poder utilizar mecanismos adecuados para asegurar la transmisión de la información?, ¿debemos reformular las formas por medio de las cuales pretendemos transmitir información por medios virtuales?
Mauricio Pava Lugo
3.3 Prueba virtual y apreciación probatoria Es conocido, en todo el mundo jurídico, que en «ningún sistema judicial justo y equitativo» puede proferir una sentencia condenatoria sin el acervo probatorio debidamente practicado con las garantías procesales y constitucionales que un Estado de Derecho respetuoso con los derechos humanos ofrece.55 Compartiendo la postura de Taruffo, concibo a la prueba como un vehículo de convencimiento del juez sobre los hechos, esta parte de una reconstrucción histórica donde el juez es un historiador de los hechos56. La concepción actual que tenemos de la prueba atravesó múltiples formas de valoración para llegar a la libertad probatoria que vivimos hoy en día. En un principio, en los ordenamientos jurídicos imperaba el sistema de la íntima convicción, luego tuvimos la tarifa probatoria, para, posteriormente, situarnos en la sana crítica como expresión de la libre apreciación probatoria. A propósito de la anterior idea, la Corte Constitucional57 la sintetizó de la siguiente manera: De acuerdo con la doctrina jurídica procesal, en materia de apreciación de las pruebas, es decir, de la actividad intelectual del juzgador para determinar su valor de convicción sobre la certeza, o ausencia de esta, de las afirmaciones de las partes en el proceso, existen tres (3) sistemas, que son:
Sin buenas prácticas dentro de las audiencias virtuales53 no hay comunicación efectiva. Sin comunicación efectiva no se puede tener una argumentación jurídica que refute, eficaz y eficientemente, la hipótesis fáctica de la contraparte, ni lleve al convencimiento del juez. Entre otras cosas, sin argumentación jurídica adecuada se vulneran los presupuestos conceptuales de la teoría del discurso54.
i) El sistema de íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, en el cual se exige únicamente una certeza moral en el juzgador y no se requiere una motivación de su decisión, es decir, no se requiere la expresión de las razones de ésta. Es el sistema que se aplica en la institución de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho en los procesos penales en algunos ordenamientos jurídicos.
Hasta aquí solo se ha tratado el tema de la comunicación efectiva relacionada con el comportamiento corporal de los participantes en las audiencias. Esta realidad lleva a preguntar: ¿hasta qué punto la justicia virtual ha permeado dentro de la filosofía de las instituciones procesales, y, en específico, qué afectaciones ha recibido la prueba judicial dentro del nuevo litigio? 52
53
54
«El principio de lealtad procesal permite que a través de la administración de justicia el juez corrija y sancione las conductas que pueden generar violaciones de los derechos de defensa y al debido proceso de las partes vinculadas a un trámite judicial, a efectos de garantizar la igualdad procesal». COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-341-18. (24 de agosto de 2018). M.P.: Carlos Bernal Pulido. Corte Constitucional, 2018. Por buenas prácticas me refiero a, por ejemplo, el mantener encendida la cámara todo el tiempo durante la audiencia, tener una vestimenta con respeto al proceso judicial, tener buena conexión a las plataformas virtuales. Cfr. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge Seña. Barcelona: Editorial Gedisa, 1994.
306
ii) El sistema de la tarifa legal o prueba tasada, en el cual la ley establece específicamente el valor de las pruebas y el juzgador simplemente aplica lo dispuesto en ella, en ejercicio de una función que puede considerarse mecánica, de suerte que aquel casi no necesita razonar para ese efecto porque el legislador ya lo ha hecho por él. […]. 55
56
57
DE AGUILAR GUALDA, Salud. La prueba digital en el proceso judicial: ámbito civil y penal. Barcelona: Bosch editor, 2019, p. 13. TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. trad. de Jordi Ferrer Beltrán. Madrid: Trotta, 2002. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-202 de 2005. (8, marzo, 2005). M.P.: Jaime Araujo Rentería. 2005.
307
Formas propias del juicio virtual (debido proceso)
iii) El sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Fácilmente podríamos encontrar muchas nociones alrededor de la prueba judicial y su finalidad respecto del proceso58. En lo personal, comparto el pensamiento del profesor Devis Echandía: [O]btener el convencimiento del juzgador sobre la existencia o inexistencia y las características de los hechos sobre los cuales debe proferir su decisión, las pruebas son actos jurídicos procesales, porque en ellas interviene la voluntad humana. Si se considera la prueba, como también es frecuente hacerlo (cfr., núm. siguiente), desde el punto de vista del resultado que con ella se persigue, es decir, del convencimiento del juez sobre los hechos del caso, lo que implica una actividad síquica de éste, aparece igualmente claro su carácter de acto jurídico procesal.59 El artículo 17660 del CGP dispone que «el juez debe apreciar las pruebas en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, exponiendo siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada una». Podemos decir que la valoración de la prueba realizada por el juez es expresada a través de una sentencia o en el auto que le define una actuación determinada. Conforme a 58
Al respecto, FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y Verdad en el Derecho. Segunda edición. Madrid- Barcelona: Marcial Pons, 2005, p. 11.: «es obvio que en cada uno de los ordenamientos jurídicos y, en su interior en cada una de las jurisdicciones, podrán regir reglas sobre la prueba distintas, regulaciones diversas sobre la admisión o la valoración de la prueba, etc. Pero ello no supone necesariamente que la noción de prueba o la de hecho probado quede sustancialmente alterada o deba ser construida ad hoc para cada uno de esos ámbitos».
59
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo 1. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni Editores, 1972, p. 19.
60
«Artículo 176. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba». Cfr. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-202-05. M.P.: Jaime Araujo Rentería. Corte Constitucional, Bogotá, 2005. Nos ilustra diciendo que la sana critica es un concepto intermedio entre la prueba legal y la libre convicción, «sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última» y la tilda «de ser una feliz fórmula» de «regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba».
308
Mauricio Pava Lugo
lo anterior, la valoración es el análisis que el juez realiza sobre la convicción de la prueba61. Diversos sectores de la doctrina han considerado si la valoración probatoria,62 que en principio fue diseñada para realizarse de manera presencial, pueda seguir con la misma filosofía de la prueba en un escenario virtual conforme a las reglas del debido proceso. Por esta razón, si a través de los medios digitales se practica de manera incorrecta la valoración de cada prueba, tendríamos como consecuencia afectaciones tanto para el proceso como para las partes, sin distingo alguno. De acuerdo con todo lo anterior, considero que la valoración de las pruebas y la relevancia que tiene efectuarlas de forma idónea por los distintos escenarios, solo se puede lograr mediante la comunicación efectiva. No obstante, el panorama es desolador. Si para presentar alegatos frente a una pantalla donde todos los «presentes» tienen la cámara apagada tenemos la incertidumbre alrededor de que siquiera alguien en la «audiencia» nos está escuchando, dimensionemos cómo se menoscaban nuestras instituciones procesales bajo el mismo escenario, pero con la diferencia de que lo que se pretende es «valorar una prueba». No creo que pueda existir la inmediación63 propia de la comunicación efectiva cuando no se sabe si el interlocutor, juez o parte están reaccionando al mensaje que se pretende transmitir. Consciente de ello, conviene examinar 61
NISIMBLAT, Nattan. Derecho Probatorio, Introducción a los medios de prueba en el Código General del Proceso: principios y medios de prueba en particular. Bogotá: Editorial Doctrina y Ley LTDA., 2013, p. 165.
62
NIEVA FENOLl, Jordi. La Valoración de la prueba. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2010. p. 10. Al respecto, argumenta: «La valoración de la prueba es una actividad jurisdiccional muy relevante y extraordinariamente compleja, que puede ser muy fácilmente víctima de la superficialidad de una labor judicial mal llevada a cabo. No se trata de la actividad esencial del proceso, puesto que en no pocos casos la discusión entre las partes es simplemente sobre la interpretación del Derecho, no suscitándose cuestión probatoria alguna, sobre todo en el ámbito civil. La referida actividad esencial es, en realidad, el juicio jurisdiccional en su conjunto, y en el mismo la valoración de la prueba no es más que un episodio importante, pero que no siempre aparece».
63
Acerca de la inmediación: «Si percepción es el proceso de llegar a conocer determinado objeto, es decir, que la percepción está regida por la atención, la inmediación supone la percepción de la prueba por parte del juez y su participación personal y directa en la producción del medio probatorio». PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Decimosexta edición. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2007, p. 72.
309
Formas propias del juicio virtual (debido proceso)
Mauricio Pava Lugo
las reglas concretas en cuanto a la práctica probatoria virtual, en aras de salvaguardar el debido proceso judicial.
páginas, o se encuentre sin firma o sin fecha, ¿sería posible incorporarlo al proceso?, ¿tendría validez jurídica su presentación? Sin citar extensa doctrina y jurisprudencia sobre el tema, la respuesta es muy clara: no podríamos utilizar un documento en un escenario judicial si resulta notoria la alteración en su contenido. En caso de así proceder, tendríamos como resultado la exclusión, por el hecho de que sería un insumo que no cumple con las reglas de apreciación probatoria.
Me parece relevante indicar que mi preocupación se direcciona a la práctica de algunos medios de prueba por medios virtuales, toda vez que dentro de su práctica y, consecuentemente, de su valoración, pueden presentarse situaciones que afecten estas instituciones procesales, lo que nos motiva desde la academia a buscar nuevas formas procesales para salvaguardar la filosofía del proceso judicial. En este orden de ideas, me gustaría precisar mi apoyo a la incursión de las pruebas digitales o electrónicas en los procesos, entendidas estas como «toda información de valor probatorio contenida en un medio electrónico o transmitida por dicho medio».64 En tal sentido, el auge que ha tenido la tecnología en el mundo globalizado ha permeado hasta el campo del derecho probatorio65 y mal haríamos en oponernos a usar elementos digitales o electrónicos como medios de pruebas. Por el contrario, nuestro deber es utilizar la tecnología como herramienta para acercarnos a la verdad con respeto a las condiciones de aceptabilidad procesal.66 De hecho, la Corte Constitucional ha tenido acercamientos con la temática, como por ejemplo cuando se refirió a los pantallazos de WhatsApp como medios de prueba.67 La práctica virtual de una prueba a través de medios virtuales donde se presenten inconvenientes de conectividad, más allá de ser un problema de «logística de conexión» como es el común argumento utilizado en estos casos, ataca la filosofía de la prueba judicial. Esta consiste en respetar las instituciones jurídico-procesales y, con ellas, la sana crítica al valorar libremente las pruebas.
3.3.1 Prueba documental Pensemos en el escenario donde una de las partes pretenda aportar un documento al proceso judicial y a dicho documento le falte una de sus 64
DE AGUILAR GUALDA, Salud. Op. cit., p. 111.
65
Cfr. NISIMBLAT, Nattan. El manejo de la prueba electrónica en el proceso civil colombiano. En: Revista de Derecho Comunicaciones y Nuevas Tecnologías. Revista No. 4, junio de 2010.
66
TARUFFO, Michele. Op. cit.
67
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-043. (10 de febrero de 2020). M.P.: José Fernando Reyes Cuartas. Bogotá. Corte Constitucional, 2020.
Valga aclarar que, otra situación es la que se presenta si nos encontramos ante la existencia de documentos voluminosos. Dado que, al respecto ya ha dicho la Corte Suprema de Justicia que en caso de existir documentos complejos o de gran tamaño, o que contengan información de ningún interés para el proceso penal, es posible la incorporación de resúmenes o esquemas, siempre que «los originales sean puestos a disposición de las otras partes para que sean examinados o copiados en tiempo y lugar prudenciales».68 Pero hablando de documentos auténticos, también es cierto que, en esta nueva era de la justicia, ya no volvimos a ver documentos originales. De hecho, anteriormente, ante el estrado judicial, teníamos «una evidencia». Los abogados cumplíamos con la regla de que los documentos debían presentarse en original para que pudieran ser incorporados como prueba dentro de un proceso o, en su defecto, exhibíamos copias auténticas, cuando lo primero no fuese posible. Sin embargo, actualmente estos medios de prueba –sin que exista modificación legislativa alguna– pueden ser presentados en distintos formatos (PDF, Excel). Hoy los documentos con que los fiscales pretenden que se condene a una persona, ya no son únicos. Aún así, este tipo de documentos han sido aceptados por nuestros operadores de justicia, sin tener la mínima certeza de declaración de verdad que constituye su contenido, como lo indica la ley. Entonces, me pregunto: ¿dónde quedó el criterio general para la exhibición de documentos de cara al juicio oral?, ¿o la bien llamada la regla de la mejor evidencia para asegurar el contenido de estos? Aunque, sobre esta última cláusula, el estatuto procesal establece que no es absoluta, sino que exceptúa, entre otros, a los documentos públicos. Dado que de la misma ley se presume su autenticidad y, por tanto, no será requisito su presentación en original. 68
310
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Auto interlocutorio. Única Instancia 36784. Bernardo Moreno Villegas y María del Pilar Hurtado. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.
311
Formas propias del juicio virtual (debido proceso)
Mauricio Pava Lugo
No obstante, ¿qué sucede cuando la Fiscalía, en sede de un juicio virtual, pretende dar apariencia de documento público a un documento privado? En dos ocasiones he sido testigo de que, el ente acusador, ante la imposibilidad del investigador —que recolectó o recibió el elemento material probatorio— de conectarse virtualmente, intenta extender la autenticidad de los documentos públicos a escritos suscritos por particulares. Lo anterior, bajo argumentos como el hecho de encontrarse dentro de un expediente judicial, hoy dentro de un expediente digital o digitalizado (cuestiones que son diferentes).
que no se han reglado. Lo anterior ha motivado a ciertos despachos a elaborar un protocolo para las diligencias que lleven71. A pesar de que esta práctica trae enormes beneficios, al no estar regulada por la ley, o al menos por el Consejo Superior, podemos encontrar tantos protocolos diferentes como jueces.
En tales casos, ¿se ha eximido a la FGN de acatar las exigencias mínimas para la incorporación de documentos?, quizás parece que estoy exagerando y, en sede de la virtualidad, aparentemente los documentos han empezado a ser apreciados por los operadores judiciales bajo una misma naturaleza, del todo legítima. Y no se trata de la amplia discusión sobre prueba digital, la ley y la jurisprudencia han avanzado bastante en la medición de la fuerza probatoria, por ejemplo, de los mensajes de datos69. Sin perjuicio de la revisión de doctrina, en cuanto a los requisitos que debe reunir la prueba digital para su incorporación y/o apreciación en el proceso penal, no me refiero en estas reflexiones a la prueba digital, sino a la prueba física digitalizada70.
3.3.2 Prueba testimonial Como lo mencionamos en anteriores acápites, el Consejo Superior de la Judicatura ha expedido diferentes acuerdos con el fin de fijar las normas para el desarrollo de las audiencias virtuales. No obstante, faltan muchos asuntos 69
COLOMBIA.CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 527 de 1999 (18, agosto, 1999). «Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones». Diario Oficial No. 43.673, del 21 de agosto de 1999.
70
NISIMBLAT, Nattan. El manejo de la prueba electrónica en el proceso civil colombiano. Op. cit. «(i) Confiabilidad: se configura con la forma como se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, como se hubiere conservado la integridad de la información y como se identifique a su iniciador;
(ii) Inalterabilidad: se refiere a que el documento debe permanecer íntegro, inmaculable, demanda que este sea generado por primera vez en su forma definitiva y no sea modificado; (iii) Rastreabilidad: consiste en la posibilidad de acudir a la fuente original de creación o almacenamiento del mismo con miras a verificar su originalidad y su autenticidad; (iv) Recuperabilidad: que permanezca accesible para ulteriores consultas;».
312
El Código General del proceso establece las inhabilidades de testigos cuando no se encuentren bajo alteraciones mentales que alteren su capacidad72, define la procedencia de la tacha de testigos73 y reglamenta las formalidades del interrogatorio y su práctica74. De esta forma, no solo las audiencias, sino también los testimonios, podían hacerse —excepcionalmente— de manera virtual. Empero, al igual que el decreto derogado, no fijaba las reglas al detalle para un eficaz desarrollo de las audiencias. Esto ha traído ciertos vacíos que deberán suplirse, ya que todo apunta a que la virtualidad se mantendrá en todas las áreas del derecho. La justicia virtual es una afortunada realidad. Por tanto, deben fijarse ciertos parámetros probatorios en donde su incumplimiento acarrearía una nulidad. En materia de testimonios, son innumerables las dudas que surgen sobre su práctica en la virtualidad. Quienes litigamos nos hemos encontrado cada vez con más escenarios en donde no es claro qué debemos hacer o cómo debemos proceder. Por ejemplo, ¿qué pasa cuando los testigos no están ubicados en recintos diferentes y escuchan otra declaración?, ¿es obligatorio para los testigos tener en todo momento la cámara encendida?, ¿cómo corroborar que el testigo no tenga nada en frente y no esté leyendo? o ¿cómo proceder cuando el testigo presenta fallas técnicas o de internet?, ¿el testigo puede concurrir físicamente al lugar en donde se encuentre el litigante y que, desde allí, ambos, en una misma sala y con una misma conexión, transmitan? Ampliemos los interrogantes, ¿es una irregularidad hasta el punto de afectar la validez de un testimonio si se ha perdido conectividad en su práctica? Dicho de otra forma, un testimonio que sea llevado a cabo con dificultades de conexión afectaría la comunicación efectiva, sin duda. ¿Qué se requiere 71
Una muestra de ello en: COLOMBIA. Rama judicial. Juzgado sexto municipal laboral de pequeñas causas de Bogotá. Disponible en: https://www.ramajudicial. gov.co/documents/35535204/0/PROTOCOLO+AUDIENCIAS+VIRTUALES. pdf/66a8f491-3a65-474a-9314-a1e67295789d
72
COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 1564 de 2012. D.O. 48.489, julio 12 de 2012 «Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones». Artículo 210.
73
Ibid. Artículo 211.
74
Ibid. Artículo 220 y ss.
313
Formas propias del juicio virtual (debido proceso)
Mauricio Pava Lugo
para que, al afectarse las formas propias del juicio virtual, deba disponerse la nulidad?
Considero de suma importancia el nacimiento de nuevas formas procesales virtuales que aseguren el cumplimiento de los principios de Bangalore sobre la conducta judicial77 que garanticen unos limites éticos de la justicia en el contexto virtual78.
Mencionemos algunos de estos aspectos. La ubicación de los testigos: el CGP es claro en que los testigos no pueden escuchar las declaraciones que le precedan75. Con un par de excepciones, en materia penal es igual. ¿Qué hacer para mantener esta prohibición a través de plataformas digitales? Si el testigo ha escuchado lo manifestado por otro testigo, ¿la parte podrá solicitar la nulidad del testimonio por llevarse a cabo por fuera de las formas procesales? ¿O es un asunto que se tendrá en cuenta en la valoración del testimonio? En todo caso, la parte, de enterarse, podrá solicitar que se cambie de lugar o, llegado el caso, se repita. Esta postura ha sido respaldada por algunos despachos que exigen que los testigos se ubiquen en recintos diferentes, de lo contrario, la contraparte se encuentra facultada para exigir que se cambie de sitio.76 Eventualmente, tendremos que revisar si para potenciar las formas propias del juicio virtual será necesario que las nulidades de nuevo cumplan, con centralidad, un papel disciplinante. Por otra parte, la exigencia de mantener la cámara encendida –a mi parecer– no debe ser una simple cortesía o una exigencia solo para el testigo, debe ser una forma propia, forzosa, del juicio virtual, cuando menos para el juez y para el testigo. Frente al testigo, es claro que a través de la cámara se puede evidenciar si se encuentra en el mismo lugar que otro testigo, si está leyendo o si alguien está ayudándolo en su declaración. Así mismo, para el juez es la manera de garantizar la inmediación.
4. A manera de conclusión La utilización de medios tecnológicos en la justicia, como la realización de audiencias a través de videollamadas o la digitalización de documentos, no son sinónimos de justicia virtual. Actualmente nos encontramos con la misma justicia prepandémica, pero impartida a través de medios digitales. Para avanzar realmente en juicios virtuales es necesario construir sus formas propias, que vigoricen la comunicación efectiva, vehículo que permite que las garantías de oralidad e inmediación hagan reales el principio del proceso debido y su expresión del derecho de audiencia. 75
COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 1564 de 2012. Op. cit. Art. 220.
76
COLOMBIA. Rama judicial. Juzgado sexto municipal laboral de pequeñas causas de Bogotá. Op. cit.
314
Para ello es primordial la expedición, por parte del Consejo Superior de la Judicatura, de un acuerdo sobre el protocolo de las audiencias virtuales –vinculante para todas las jurisdicciones– que permita establecer normas claras para todos los sujetos (procesales e intervinientes) de las mismas. Por lo anterior, aspectos como el traslado general de responsabilidad para el administrador del canal electrónico que presta el servicio judicial, el hábito de participación del usuario, la fiabilidad y accesibilidad, la estabilidad en la conectividad, la obligación para el juez de mantener su cámara encendida, la prohibición de adelantar juicios simultáneos y el conectarse desde un dispositivo adecuado constituirán algunas de las nuevas y propias formas del juicio virtual cuyo desconocimiento podrá invalidar la actuación cuando no sea posible sanearlas o no hubieren sido convalidadas.
Referencias ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge Seña. Barcelona: Editorial Gedisa, 1994. ASUNTOS LEGALES. DEBATE: ¿Debe excluirse a la justicia penal de la virtualidad? 18 de mayo de 2022. [Consultado el 24 de mayo de 2022] Disponible en: https://www.ambitojuridico.com/noticias/analisis/debate-debe-excluirse-lajusticia-penal-de-la-virtualidad ASUNTOS LEGALES. Pasa a sanción presidencial proyecto de ley que vuelve permanente la justicia virtual [sitio web]. [Consultado el 6 de junio de 2022]. Disponible en: https://www.asuntoslegales.com.co/actualidad/ pasa-a-sancion-presidencial-proyecto-de-ley-que-vuelve-permanente-lajusticia-virtual-3379724 BECERRA, Jairo, et al. El derecho y las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) Universidad Católica de Colombia. Bogotá. 2015. 77
UNODC. Comentario relativo a los principios de Bangalore sobre la conducta judicial. Viena: Naciones Unidas, 2013, pp. 171.
78
VÁZQUEZ, Marcelo. La función judicial y los límites éticos de una justicia virtual. En UNODC. Recuperado de: https://www.unodc.org/dohadeclaration/es/news/2021/10/ the-judicial-profession-and-the-ethical-limits-of-a-virtual-justice-system.html.
315
Formas propias del juicio virtual (debido proceso)
Mauricio Pava Lugo
BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El proceso penal I. Fundamentos constitucionales y teoría general. 6ª ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2013.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-429-20. (30 de septiembre de 2020). M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. 2020.
BINDER, Alberto. Derecho Procesal Penal. Tomo III, Teoría de las formas procesales. Actos inválidos. Nulidades. AD HOC: Argentina, 2017. CAPPI JANINI, Tiago. Decisión constituyente en la teoría comunicacional del Derecho: la génesis de un ordenamiento. En: Teoría comunicacional del derecho, argumentación y decisión judicial. GÜETTE, David. [Compilador]. Bogotá: Grupo Editorial Ibañez, 2021. CASTELLS, Manuel. Comunicación y poder. Trad. María Hernández. Alianza Editorial: Madrid, 2009. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906. (1 de septiembre de 2004). Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Diario oficial. Septiembre, 2004. N.o 45.658. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1564 de 2012. (12 de julio de 2012). Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Bogotá, Congreso de la República, 2012. Diario Oficial N.o 48.489. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 2213 de 2022. (13 de junio de 2022). Por medio de la cual se establece la vigencia permanente del decreto legislativo 806 de 2020 y se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia y se dictan otras disposiciones. Bogotá, Congreso de la República, 2022. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 270 de 1996. (7 de marzo de 1996). Estatutaria de la Administración de Justicia. Diario oficial. Marzo, 1996. N.o 42.745. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 527 de 1999 (18 de agosto de 1999) Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial N.o 43.673, de 21 de agosto de 1999. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 94 de 1938 (Junio 13). Código de Procedimiento Penal. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-202 de 2005. (8 de marzo de 2005). M.P.: Jaime Araujo Rentería. 2005.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-830/02. (8 de octubre de 2002) M.P.: Jaime Araujo Rentería. 2002. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-043. (10 de febrero de 2020). M.P.: José Fernando Reyes Cuartas. Bogotá. Corte Constitucional, 2020. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-125-10. (23 de febrero de 2010). M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Corte Constitucional, Bogotá, 2010. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-341-18. (24 de agosto de 2018). M.P.: Carlos Bernal Pulido. Corte Constitucional, 2018. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-608-19. (12 de diciembre de 2019). M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. 2019. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Auto interlocutorio. Única Instancia 36784. Bernardo Moreno Villegas y María del Pilar Hurtado. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia SP880-2017. (30 de enero de 2017). M.P.: Eugenio Fernández Carlier. 2017. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de tutela N.o 38.242 (28 de mayo de 2014). COLOMBIA. MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO. Decreto 806 de 2020. (4 de junio de 2020). Bogotá: Ministerio de Justicia, 2020. COLOMBIA. MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL. Boletín de prensa N.o 050 de 2020. [En línea]. Disponible en: https://www.minsalud. gov.co/Paginas/Colombia-confirma-su-primer-caso-de-COVID-19. aspx#:~:text=%E2%80%8B%2DLa%20paciente%20acudi%C3%B3%20a,6%20 de%20marzo%20de%202020. COLOMBIA. Rama judicial. Juzgado sexto municipal laboral de pequeñas causas de Bogotá. Disponible en: https://www.ramajudicial.gov.co/ documents/35535204/0/PROTOCOLO+AUDIENCIAS+VIRTUALES. pdf/66a8f491-3a65-474a-9314-a1e67295789d
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-202-05. M.P.: Jaime Araujo Rentería. Corte Constitucional, Bogotá, 2005.
CORREA E., María K. Senado aprueba virtualidad en la justicia, incluyendo la penal. W Radio. 31 de mayo de 2022 [Consultado el 1 de junio de 2022] Disponible en: https://www.wradio.com.co/2022/06/01/senado-apruebavirtualidad-en-la-justicia-incluyendo-la-penal/
316
317
Formas propias del juicio virtual (debido proceso)
Mauricio Pava Lugo
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Valle Jaramillo y otros vs Colombia. Fallo del 27 de noviembre de 2008.
ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Pacto de San José de Costra Rica.
DA SILVA, Douglas. Comunicación efectiva: qué es y cómo usarla para mejorar tus ventas. Blog de Zendesk. (3, diciembre, 2020). [En línea] Disponible en: https://www.zendesk.com.mx/blog/comunicacion-efectiva-que es/#:~:text=La%20comunicaci%C3%B3n%20efectiva%20se%20define,lo%20 que%20se%20ha%20transmitido DARWIN, Charles. El origen de las especies por medio de la selección natural. Tomo 1. Trad. por Antonio de Zulueta. Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 1999. DE AGUILAR GUALDA, Salud. La prueba digital en el proceso judicial: ámbito civil y penal. Barcelona: Bosch editor, 2019. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo 1. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni Editores, 1972. ENGELS, Federico. El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado. Fundación Federico Engels: Madrid, 2006. FERNÁNDEZ LÓPEZ, Felisa. Comunicación efectiva y trabajo en equipo. Editorial Tutor formación: La Rioja, 2016. FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y Verdad en el Derecho. Segunda edición. Madrid- Barcelona: Marcial Pons, 2005. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel. El proceso judicial como «espacio comunicativo». En: Revista de Llengua i Dret, Journal of Language and Law, núm. 64, 2015, p. 29-46. DOI: 10.2436/20.8030.02.114. LEGIS. La justicia digital en Colombia [sitio web]. Legis. [Consultado el 7 de junio de 2022] https://blog.legis.com.co/juridico/la-justicia-digital-en-colombia MORA CERÓN, Carlosmario. Corte Suprema de Justicia reitera la necesidad de implementar la justicia digital. En: Diálogos Punitivos. Disponible en: https:// dialogospunitivos.com/corte-suprema-de-justicia-reitera-la-necesidad-deimplementar-la-justicia-digital/ NIEVA FENOLl, Jordi. La Valoración de la prueba. Madrid- Barcelona: Marcial Pons, 2010. NISIMBLAT, Nattan. Derecho Probatorio, Introducción a los medios de prueba en el Código General del Proceso: principios y medios de prueba en particular. Bogotá: Editorial Doctrina y Ley LTDA., 2013.
PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Decimosexta edición. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional LTDA, 2007. PAVA LUGO, Mauricio. La virtualidad en penal continua. En: Diálogos Punitivos. (10, junio, 2022). [En línea] Disponible en: https://dialogospunitivos.com/ la-virtualidad-en-penal-continua/ PAVA LUGO, Mauricio. Reactivación de la justicia, un paso digital que no da espera. En: Diálogos Punitivos. Disponible en: https://dialogospunitivos.com/ reactivacion-de-la-justicia-un-paso-digital-que-no-da-espera/ PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO. UNDP RULE OF LAW AND HUMAN RIGHTS. Exploring, innovating and acting to address the justice challenges of today and prevent injustices of tomorrow. [En línea] Disponible en: https://www.rolhr.undp.org/content/ruleoflaw/en/ justicecolab.html RAMÍREZ CONTRERAS, Luis. Evidencia y prueba. La construcción de las inferencias. 1ª ed. Legis. Bogotá. 2019. ROBLES, Gregorio. A manera de Prólogo: Dogmática y Norma en la Teoría Comunicacional del Derecho. Contestación a Donald E. Bello Hutt. En: Teoría comunicacional del derecho, argumentación y decisión judicial. GÜETTE, David. [Compilador]. Bogotá: Grupo Editorial Ibañez, 2021. RODRÍGUEZ ZÁRATE, Alejandro. Análisis económico de la responsabilidad bancaria frente a los fraudes electrónicos: el riesgo provecho, el riesgo creado y el riesgo profesional. En: 63 Vniversitas, N.° 128, 285-314. https://doi. org/10.11144/Javeriana.VJ128.aerb SARAY BOTERO, Nelson. Procedimiento Penal Acusatorio. Segunda Edición. Leyer editores: Bogotá, 2017. TARANILLA, Raquel. La enseñanza de habilidades comunicativas para la práctica del derecho: la técnica narrativa en contextos judiciales. En: Revista de Educación y Derecho. Septiembre, 2012. N.o 6. La autora referencia el trabajo de Mellinkoff 1963. TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. trad. de Jordi Ferrer Beltrán. Madrid: Trotta, 2002.
NISIMBLAT, Nattan. El manejo de la prueba electrónica en el proceso civil colombiano. En: Revista de Derecho Comunicaciones y Nuevas Tecnologías. Revista N.o 4, junio de 2010.
THOMPSON, Kathy y MCCOUBREY, Sara. PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO. E-justice: Listen, learn, share. Publicado el 1 de junio de 2022. [En línea] Disponible en: https://www.undp.org/blog/ejustice-listen-learn-share
318
319
Formas propias del juicio virtual (debido proceso)
UNODC. Comentario relativo a los principios de Bangalore sobre la conducta judicial. Viena: Naciones Unidas, 2013. VÁZQUEZ, Marcelo. La función judicial y los límites éticos de una justicia virtual. En UNODC. Recuperado de: https://www.unodc.org/dohadeclaration/es/ news/2021/10/the-judicial-profession-and-the-ethical-limits-of-a-virtualjustice-system.html
Big Data en La Justicia
Panorama en Colombia y posibilidades en su uso* Diego Fernando Rojas Vásquez**
Introducción El avance de las nuevas tecnologías de la información es cada vez más abrasador y no parece haber campo que se resista. Los abogados han observado los avances tecnológicos con cierta distancia y negación, lo que ha llevado a que diversas innovaciones tecnológicas no tengan gran repercusión a nivel legal o judicial. Sin embargo, el Big Data Analytics se perfila como un avance que transformará la justicia. Esta tecnología tendrá un radical impacto en la administración de justicia en los próximos años. En Colombia, el análisis de datos se ha plasmado en diversos documentos de política pública, no solo en el nivel de la rama ejecutiva, sino también en la administración de justicia, en reconocimiento, de su importancia en las transformaciones venideras. Para hacer uso de herramientas de analítica de datos, la caracterización de los datos disponibles sobre la administración de justicia implica conocer sus dimensiones y los retos que requiere garantizar información completa y fiable que permita aprovechar el Big Data Analytics en la solución de problemas que aquejan a la prestación del servicio de justicia. * Un especial agradecimiento a los colegas Nicolás Salamanca Giral, Laura Feijoo Urrea y Laura Huertas Montero quienes remitieron sus comentarios para esta ponencia. Los aciertos en gran medida son de ellos, los yerros naturalmente son del autor. ** Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en derecho contractual y relaciones jurídico-negociales de la misma Universidad. Coordinador y profesor del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia. Abogado asociado en Moreno Servicios Legales.
320
321
Big Data en La Justicia
Diego Fernando Rojas Vásquez
Las posibilidades de uso y mejora de la administración de justicia resultan ilimitadas. Pese a que muchas presentan riesgos, los potenciales beneficios requieren que se analicen en detalle las diversas experiencias y se continúen los procesos de implementación de las herramientas de uso masivo de datos en Colombia.
adquirir diversos usos y finalidades3. Recientemente, la Unión Internacional de Telecomunicaciones definió el Big Data de la siguiente manera:
1. Big Data Analytics y su potencial uso en todos los campos Una primera pregunta es determinar a qué nos referimos con Big Data Analytics o la analítica del Big Data. El Big Data se refiere a cantidades gigantescas de datos que no pueden ser analizadas o procesadas por softwares o sistemas informáticos tradicionales. Sin embargo, los linderos de la magnitud requerida para determinar cuando estamos frente al Big Data no resultan completamente claros.1 Son características propias del Big Data, además de su volumen, la velocidad con la que se producen los datos. En general, se trata de información que se produce en tiempo real y en cantidad ingentes que impiden su procesamiento de manera tradicional. De igual forma, lo caracteriza la variedad de los datos que pueden conformarlo: la información del Big Data puede corresponder a datos de diversos tipos como, por ejemplo, datos estructurados, semiestructurados o datos no estructurados.2 Adicionalmente, otro elemento distintivo del Big Data es el hecho de que la información adquiere un valor económico o utilidad, dado que, a partir de su explotación y clasificación, esta puede 1
2
Sobre este punto, aunque la doctrina no parece identificar el tamaño requerido para establecer cuando se está ante el fenómeno del Big Data, algunos abogan por considerar que se está ante información de este tipo, cuando se trata de datos de al menos Pentabytes o Exabytes, lo cual puede ser asimilable a cantidad de información superior a toda la Biblioteca del Congreso de los Estados Unidos impresa. En definitiva, se trata de conjuntos de datos de tal magnitud que su manejo, naturalmente desborda la capacidad de los sistemas tradicionales de captura y procesamiento de información. MONLEÓN, Toni. VEGAS, Esteban y REVERTER, Ferran. BIG DATA Hacia la Cuarta Revolución Industrial. 2017. Universitat de Barcelona. 1 ed. ISBN 978-84-9168-013-0 Aunque parecieran definiciones complejas, simplemente se quiere decir, que las bases de datos se pueden estructurar a partir de datos propios de bases de datos, como, por ejemplo, las filas en una hoja de cálculo, pero también pueden corresponder a datos que carezcan de una estructura predefinida, como, por ejemplo, un documento o un correo. Naturalmente, en este último caso, estos datos tienen mayores retos para su recopilación, almacenamiento y análisis, sin embargo, su importancia y generación masiva exige nuevas formas de analizar tal información.
322
Big Data es un paradigma para hacer posible la recopilación, el almacenamiento, la gestión, el análisis y la visualización, potencialmente en condiciones de tiempo real, de grandes conjuntos de datos con características heterogéneas.4 Ahora, el Big Data Analytics refiere al conjunto de herramientas matemáticas e informáticas que permiten recoger, almacenar, procesar y analizar de diversas formas las colosales cantidades de información que conforman el Big Data5. En este sentido, la utilidad del Big Data no solo refiere a la existencia de descomunales cantidades de datos, sino que el Big Data Analytics logra descubrir información, correlaciones, patrones o preferencias, que no resulta posible obtener a partir de análisis tradicionales. Estas herramientas hacen uso de Inteligencia Artificial (IA) de diversos modos, lo que permite el aprovechamiento de los datos de manera más efectiva. Con regularidad estos datos se analizan mediante técnicas de Machine Learning, definido como “una disciplina proveniente de las ciencias y la ingeniería que se ocupa de la construcción y el estudio de los algoritmos, que pueden aprender a partir de datos.”6 En estos casos, el sistema logra descubrir relaciones o patrones, que le permiten interpretar, apoyar o lograr decisiones. Tales técnicas permiten implementar mejoras en la toma de decisiones de organizaciones, gobiernos y empresas. El Big Data ha adquirido diversos usos y la información es explotada con mayores utilidades en múltiples planos y niveles. Por ejemplo, el análisis de datos en el campo de la salud permite tomar decisiones en tiempo real de la efectividad de diversos tratamientos y medicamentos, reduciendo los tiempos y costes de estudios. Otras de las funcionalidades se enfocan a personalizar la experiencia de los usuarios a partir de la categorización y predicción del 3
PÉREZ MARQUEZ, María. Big Data. Técnicas, herramientas y aplicaciones. 2015. México D.F. 1 ed. Alfaomega, Grupo Editor. ISBN: 978-607-622-450-2
4
Recomendación UIT-T Y.3600 “Grandes volúmenes de datos – requisitos y capacidades basados en la computación en la nube”. Unión Internacional de Telecomunicaciones. 06 de noviembre de 2015. Disponible en: https://www.itu.int/itu-t/ recommendations/rec.aspx?rec=12584
5
Big Data Analytics; Techtarget. https://www.techtarget.com/searchbusinessanalytics/ definition/big-data-analytics [Consultado el 5 de mayo de 2022]
6
PÉREZ MARQUEZ, María. Big Data. Técnicas, herramientas y aplicaciones. 2015. México D.F. 1 ed. Alfaomega, Grupo Editor. ISBN: 978-607-622-450
323
Big Data en La Justicia
Diego Fernando Rojas Vásquez
comportamiento humano. Por ejemplo, las grandes empresas de comercio predicen el comportamiento de sus clientes identificando productos de interés, a partir de la información que tienen sobre ellos.
impresión que puede dar dicha normativa, esto es, de constituir una reiteración o duplicidad normativa de la Ley Estatutaria del Derecho de Petición, la Ley 1712 de 2014 supone avances normativos en el empleo de Big Data por parte el Estado Colombiano.
En el ámbito legal, las utilidades son sorprendentes. En materia de acceso a la administración de justicia, mediante Chatboxes que otorgan orientación jurídica7. Sin embargo, en el presente texto nos concentraremos, en el desarrollo del Big Data en Colombia, particularmente en la administración de justicia y algunos de los usos que tiene el Big Data Analytics en la mejora de esta, tanto en funciones jurisdiccionales, como en aquellas relativas a su funcionamiento y estructura.
2. El Big Data en el Estado Colombiano Desde una perspectiva normativa y de iniciativa política, el Estado Colombiano presenta diversas iniciativas que pretenden que el Big Data Analytics se torne en una herramienta fundamental para las instituciones públicas. De esta forma, se pretende que, mediante la utilización de diversos datos masivos y públicos, se logren mejoras significativas en la prestación de los servicios a cargo del Estado, incluyendo la administración de justicia. Así, la Ley Estatutaria de Transparencia y Acceso a la Información Pública Nacional, el documento CONPES 3920, la iniciativa Datos Abiertos, la Guía para el uso y aprovechamiento de Datos Abiertos en Colombia, el Plan de Justicia Digital, entre otros, dan muestra de que el país ha considerado que el uso de la analítica de datos puede tener un impacto decisivo en garantizar el cumplimiento de las finalidades institucionales. Estas iniciativas, lejos de estar insularmente concebidas, presentan una serie de interrelaciones y complementaciones que vale la pena resaltar. Este apartado, tal como puede advertirlo el lector, pretende efectuar una breve descripción de algunas de estas, así como de su interrelación.
2.1 Ley Estatutaria de Transparencia y Acceso a la Información Pública Nacional La Ley 1712 de 2014 tiene por objeto regular el derecho de acceso a la información pública y los procedimientos para el ejercicio de dicho derecho, así como las excepciones a la publicidad de información. Más allá de la primera 7
VERHAERT, Paola y WALKER, TOM. Technology for Legal Empowerment: A Global Review. The Engine Room. 2019
324
Una primera disposición a resaltar es el ámbito de aplicación. Este, conforme al artículo 5 de dicha ley, resulta omnicomprensivo del Estado Colombiano, por cuanto establece como sujetos obligados a todas las ramas del poder público, siendo enfático en incluir a las altas cortes, entre otros actores. Un segundo aspecto relevante es la “disponibilidad de la información”. Conforme al artículo 7 de la Ley 1712 de 2014, la información debe estar a disposición del público a través de medios electrónicos y, sobre todo, debe ser accesible a través de internet. En tercer lugar, esta ley crea los registros activos de información. Estos corresponden a la obligación de crear y mantener actualizados los listados de categorías de información publicada, los registros publicados y los registros disponibles al público. Estos deben contar con los estándares uniformes que define el Ministerio Público y el Archivo General de la Nación. Una cuarta novedad de la legislación es la creación de sistemas de información electrónica. En desarrollo de estos, el artículo 17 de la mencionada ley, refiere que los sujetos obligados deben asegurar que los distintos procedimientos se alinean con el Programa de Gestión Documental de la entidad, que se gestionen los sistemas de información de modo que contengan lo mismo que los sistemas administrativos, que la información de interés público sea accesible en lenguaje claro y, que los sistemas de información se encuentran alineados con la estrategia de gobierno en línea. Esto último resulta de suma importancia a efectos de la implementación de iniciativas de Big Data en el Estado Colombiano, puesto que la existencia de datos ilegibles reviste un problema mayúsculo para su aprovechamiento. Así, la Ley Estatutaria de Transparencia y Acceso a la Información Pública Nacional sentó las bases normativas para que el Estado Colombiano de lugar a la aplicación del Big Data. Esto, al exigir la disponibilidad masiva y digital de la información y al establecer lineamientos homogéneos de presentación de la información en la estrategia de gobierno en línea.
2.2 Documento CONPES 3920 del 17 de abril de 2018 Más allá de su escaso valor normativo, el documento CONPES 3920 propende por institucionalizar la creación de una política pública de Big Data en el 325
Big Data en La Justicia
Estado. Así, buscó aprovechar los datos como un activo con la aptitud de generar valor social y económico para dar respuestas a las necesidades de la sociedad. Para lo cual, estableció lineamientos tendientes a superar las barreras que truncan la implementación del Big Data en el Estado Colombiano. En ese sentido, el CONPES 3920 parte de un diagnóstico de la institucionalidad nacional. Así, se refiere a: (i) los bajos niveles de digitalización de los datos públicos: (ii) la baja digitalización; (iii) los bajos niveles de datos; (iv) la baja interoperabilidad; (v) desconfianza respecto a la explotación de datos; (vi) falta de capital humano para la explotación de datos, y; (vii) la ausencia de una cultura de datos. Aspectos que, con su sola mención, permiten inferir los enormes escollos institucionales que, en su momento, se evidenciaron para la implementación generalizada de una política de Big Data, y que igualmente, están presentes en los datos de la administración de justicia. Efectuado el diagnostico, el CONPES 3920 estructura una política pública bajo las siguientes generalidades: - Su objetivo general es “aumentar el aprovechamiento de datos en Colombia, mediante el desarrollo de las condiciones para que sean gestionados como activos para generar valor social y económico”. - Sus objetivos específicos son: (i) “masificar la disponibilidad de datos de las entidades públicas que sean digitales accesibles, usables y de calidad”; (ii) “generar seguridad jurídica para la explotación de datos”; (iii) “disponer de capital humano para generar valor con los datos”, y; (iv) “generar cultura de datos en el país”. - Un Plan de Acción a partir de las siguientes actividades, entre otras: 1. Masificar la disponibilidad de datos públicos digitales accesibles, usables y de calidad al: (i) acelerar la digitalización de servicios, procesos y toma de decisiones en el sector público, (ii) acelerar la apertura de datos públicos y el fortalecimiento de políticas de datos abiertos en el sector público, y; (iii) fortalecer la interoperabilidad en los sistemas de información del sector público para facilitar el intercambio y re-uso de datos. 2. Generar seguridad jurídica para la explotación de datos al: (i) consolidar y articular el marco jurídico relacionado con la generación, recolección, compartición, agregación y aprovechamiento de datos, y; (ii) armonizar el marco jurídico con el avance tecnológico y teniendo en cuenta los riesgos relacionados con el aprovechamiento de datos. 326
Diego Fernando Rojas Vásquez
3. Generar una cultura de datos en el país crea incentivos y condiciones óptimas que aumenten el aprovechamiento de datos, entre otros aspectos. Como se ve institucionalmente, el país viene adelantando un proceso que propende por el aprovechamiento de los datos públicos, a efectos de diseñar u optimizar diversas políticas públicas en todas las instituciones, que mejoren la prestación de los servicios a cargo del Estado. La administración de justicia, entendida como otro de los servicios que ofrece el Estado a sus ciudadanos, también ha abordado el uso y aprovechamiento de los datos masivos y de las herramientas de analítica de datos.
3. Uso del Big Data Analytics en la Administración de justicia Los datos de la administración de justicia pueden tener muy diversos usos y pueden ser explotados de múltiples formas con miras a agilizar algunos de los procesos que deben realizarse dentro de la Rama judicial. Los datos de la administración de justicia se pueden tornar en un insumo fundamental para la toma de decisiones o la agilización de procesos. Así, si la administración de justicia colombiana es una fuente de información, surge entonces la pregunta de si se puede hacer uso de herramientas de Big Data e inteligencia artificial para la mejora de la gestión de la propia administración de justicia.
3.1 El Big Data Analytics como propósito de la Administración de Justicia La administración de justicia ha emitido una serie de documentos de política pública, encaminados al uso de herramientas de Big Data Analytics que le permitan aprovechar de una mejor manera los datos que se obtienen dentro de los millones de expedientes que tramita cada año, y que se encuentran en concordancia con la política nacional de explotación y aprovechamiento de datos ya referencia. Aunque el Plan Decenal de Justicia 2017-2027 no fue explícito en establecer propósitos encaminados a hacer uso de herramientas de analítica de datos, como medida para la mejora de la prestación del servicio de justicia, diversos documentos posteriores han abordado este propósito de manera detallada. Así el Plan Sectorial de Desarrollo Rama Judicial 2019-2022, ya establecía como pilar estratégico “los proyectos dirigidos a fortalecer y mejorar el servicio de la administración de justicia en el país, a través del impulso del 327
Big Data en La Justicia
Diego Fernando Rojas Vásquez
uso de la tecnología, la innovación tecnológica y la ciencia de datos a través de herramientas disruptivas”, lo cual anticipaba tímidamente la necesidad de aprovechar la analítica de datos.
Para garantizar que los datos que conforman estos procesos puedan ser gestionados, almacenados y analizados por herramientas de analítica de datos, resulta indispensable que todos los archivos de los procesos sean digitalizados adecuadamente. Se debe recordar que antes del año 2020 el manejo de la información digital no era la regla general, por lo que los despachos hacían uso casi exclusivo de expedientes físicos e, incluso, aun cuando se aportaba un CD con copia digital de la demanda o contestación y sus anexos, tal información era almacenada de manera inadecuada para las actuales directrices sobre digitalización de expedientes10. Tal como lo describía el CONPES 3920 a nivel nacional, la disponibilidad y utilidad de los datos en la administración de justicia era deficiente.
La pandemia de Covid-19 aceleró este proceso. En el Plan Estratégico de Transformación Digital de la Rama Judicial se establecen medidas mucho más concretas para el aprovechamiento de los datos producidos por la administración de justicia. Entre los objetivos de este plan se encuentra: “Implementar herramientas que permitan la asistencia en la toma de decisiones basadas en datos.”8 De igual forma, el Plan de Digitalización de Expedientes de la Rama Judicial 2020-2022 propende por una mejora, protocolización y uniformidad de los datos y metadatos que incorporan los expedientes y los documentos que lo conforman. Además, y como herramientas del repositorio de archivos, ya que permite la “Generación de funciones de Inteligencia de datos, a partir de las metadatas y contenidos de los documentos electrónicos y de los expedientes electrónicos”, reconociendo la utilidad de esta información para diversos propósitos de optimización de la Rama Judicial. En suma, la administración de justicia, al igual que el propio Estado Colombiano, ha establecido como un propósito la utilización del Big Data Analytics y las funcionalidades que de allí se derivan.
3.2 Los datos de la administración de justicia Se requiere delimitar el alcance de los datos producidos por la administración de justicia, sus características y los retos que enfrentan. Como es apenas natural, los datos que produce la administración de justicia son de un gran volumen. Según el Plan de Digitalización de la Rama Judicial, para el año 2019 se tenía un inventario final de 1.872.674 procesos y se tiene una proyección de 2.559.374 para los años 2020 a 20229. El promedio de tamaño de cada uno de los expedientes físicos con que cuenta la rama es de al menos 193 folios. 8
Este uso se concreta en diversos propósitos de los cuales vale la pena resaltar los siguientes dos: “7.2. Usar tecnología de Inteligencia Artificial (IA) para asistir en el procesamiento de texto (clasificar, resumir, generar) más rápidamente y a menor costo. 7.3. Usar tecnología de IA para asistir/apoyar en las decisiones judiciales.”
9
Se proyectaron dos (2) meses de 2020, doce (12) meses del 2021 y siete (7) meses del 2022. Plan de Digitalización de Expedientes de la Rama Judicial. Consejo Superior de la Judicatura. Disponible en: https://www.ramajudicial.gov.co/web/consejo-superiorde-la-judicatura/-/plan-de-digitalizacion-de-expedientes [Consultado el 5 de junio de 2022]
328
No obstante, la pandemia del Covid-19 y todos los esfuerzos normativos encaminados a lograr la garantía del servicio de administración de justicia durante los sucesivos confinamientos, implicaron un cambio en el manejo de los datos de la administración de justicia. A pesar de que el Código General del Proceso y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo tenían diversas normas que habilitaban el expediente digital, lo cierto es que la digitalización de los expedientes era un fenómeno casi residual en toda la administración de justicia11. El distanciamiento social implicó un volcamiento masivo y urgente a las tecnologías de la información que modificó este panorama. Los procesos iniciados tras la pandemia se dieron a través de mensajes de datos. Esto mejoró la digitalización de los expedientes nuevos y obligó a un proceso manual de digitalización aquellos que se encontraban en curso. Pese a todo esto, aún no son expedientes digitales fácilmente consultables. Adicionalmente, aunque el universo de información es enorme, el potencial de producción es muchísimo mayor. En los próximos años se espera concluir el proceso de digitalización de los expedientes físicos de la Rama Judicial, 10
El Plan de Digitalización proyecta que el 28,8% de los expedientes f ísicos contiene información digital, incorporada en CD. Esta información debe ser incorporada al expediente digital, sin embargo, paradójicamente, el ser integrada al expediente digital, implica costos de entre 8 y 10 veces más que simplemente digitalizar los documentos f ísicos, en razón a los tiempos que requiere el operario, en abrir los archivos, extraer la información y parametrizarla a las exigencias de los lineamientos y protocolos de la digitalización.
11
Datos del CONPES 4024 mediante el cual se emitió Concepto favorable a la Nación para contratar una operación de crédito público externo destinados a financiar el programa para la transformación digital de la justicia en Colombia- Fase I, calculan la digitalización de los procesos judiciales solamente en un 5%.
329
Big Data en La Justicia
Diego Fernando Rojas Vásquez
al igual que ajustar aquellos que comenzaron mediante mensajes de datos a la parametrización del expediente definida por el Consejo Superior de la Judicatura, garantizando el adecuado manejo de los datos y la generación de la metadata fiable y aprovechable. Este proceso aumentará considerablemente la cantidad de datos disponibles que puedan servir como insumo a técnicas de Big Data Analytics.
se tornan de difícil adquisición o categorización en muchos casos, dado que la estructura del litigio en línea actual no goza de plataformas estandarizadas que permitan capturar y gestionar los archivos que conforman el expediente digital y los datos que de estos se generan.
Actualmente, dada la falta de uniformidad en la aplicación de las reglas de conformación del expediente electrónico y de digitalización, se carece de diversas herramientas para gestionar correctamente ese conjunto de datos y, por tanto, los metadatos de los archivos resultan inaprovechables. Así lo reconoce el Plan de Digitalización de Expedientes 2020-2022, el cual advierte que el proceso actual de digitalización no necesariamente cumple con los lineamientos para la generación correcta de los metadatos. Sin embargo, el Plan de Digitalización de Expedientes 2020-2022 busca corregir tal falencia, al advertir que la formación del expediente digital implica incluir los metadatos del expediente y de los documentos que lo conforman, incluyendo un conjunto de metadatos indispensables12. En todo caso, el número de procesos conlleva a un número significativo de datos estructurados, semiestructurados y no estructurados que pueden resultar de utilidad para la toma de decisiones. En efecto, esta información contiene datos derivados de los actos procesales, por ejemplo, el contenido de los memoriales de parte (demandas, contestaciones o recursos) o judiciales (autos y sentencias). En ella, además, se puede hallar metadatos relativos a las fechas y horas en que fueron remitidos los mensajes, número de páginas, tamaño, tipo de archivo, entre otros.
En definitiva, los datos con que cuenta la administración son muchos, pero no siempre resultan disponibles, fiables o aprovechables. Han comenzado iniciativas que buscan que se dirigen a estandarizar la información digital de la Rama, sin embargo, un proceso de conformación de una data útil en procesos de Big Data Analytics, nos invita a repensar el modelo de litigio por correo electrónico, en el que el almacenamiento y recopilación de datos, en ocasiones dificulta o imposibilita el acceso a determinada información.
3.3 Uso del Big Data Analytics en la administración de justicia Desde hace un tiempo la doctrina internacional ha venido anticipando los grandes cambios en el mercado legal, no siendo la administración de justicia ajena a tales cambios. En este sentido, el mercado legal está encaminado a la reducción de costos y, por lo tanto, la masificación de la prestación de servicios jurídicos. Lo que Richard Susskind denomina como el “más por menos” que imperará en el mercado legal en los próximos años13. Este nuevo panorama no solo conlleva a que la administración de justicia se vea abocada a mayores volúmenes de trabajo, sino que implica que los parámetros que se consideran aceptables relativos al tiempo, dinero y demás costes asociados con el acceso a la administración de justicia serán cada vez más exigentes.
El Decreto-Legislativo 806 de 2020 fue un gran avance en la administración de justicia. Esta no solo continuó su funcionamiento, a pesar de la pandemia del Covid-19, sino que contó con aspectos novedosos en materia de notificaciones, poderes y envío de memoriales. Sin embargo, un sistema de litigio a partir de correo electrónicos es rudimentario y conlleva a que múltiples datos del proceso resulten de difícil cuantificación y análisis. En este sentido, los metadatos de algunas actuaciones realizadas en el proceso son datos que
En este panorama, la analítica del Big Data resulta ser una herramienta fundamental a efectos de lograr grandes cambios en la administración de justicia que permitan la adecuada toma de decisiones y la reducción de diversos costos. Estos avances se evidencian en el plano jurisdiccional y en decisiones de carácter administrativo, que afectan la agilidad o certeza de la rama judicial.
“Para el Expediente Electrónico: (i) Ciudad, (ii) Despacho Judicial, (iii) Serie o Subserie documental, (iv) Número de radicación del proceso, (v) Partes procesales, (vi) Expediente f ísico. Para los documentos electrónicos: (i) Nombre del documento, (ii) Fecha de creación del documento (iii) Fecha de incorporación al expediente (iv) Orden del documento, (v) Número de páginas, (vi) Página de inicio, (vii) Página fin, (viii) Formato, (ix) Tamaño, (x) Origen, (xi) Observacione.s
En este apartado nos concentraremos en mencionar algunos de los usos que puede tener el Big Data Analytics en la toma de decisiones por parte de los
12
330
3.3.1 Uso en funciones jurisdiccionales de la administración de justicia
13
SUSSKIND, Richard. Tomorrow’s Lawyers. An Introduction to Your Future. 2013. Oxford University Press.
331
Big Data en La Justicia
Diego Fernando Rojas Vásquez
jueces y cómo estas tecnologías están revolucionando la forma en que los jueces pueden realizar su trabajo, tanto en calidad, como en velocidad. Ello sin dejar de lados los riesgos que suponen el uso de tecnologías de análisis de datos, como, por ejemplo, la opacidad de las predicciones14 o los cada vez más frecuentes casos de sesgos de los algoritmos.15
determinante para la inadecuada labor de los fiscales al solicitar medida de aseguramiento. El uso de estas herramientas de análisis masivo es un insumo fundamental para agilizar y optimizar todas estas labores.
Debe advertirse que la sustitución humana de toda la labor judicial no es factible con las tecnologías existentes16. Las múltiples variables, las limitaciones de la tecnología existente, así como diversas consideraciones de carácter ético e ideológico, por el momento, tornan en imposible reemplazar a los jueces. Sin embargo, son muchas las iniciativas que se encaminan a usar las gigantescas cantidades de datos de la administración de justicia de manera eficiente, de forma tal, que pueda extraerse información útil, que mejore los procesos relativos a la toma de decisiones judiciales. Son varias las problemáticas que el uso de herramientas de analítica de datos puede mejorar de forma impresionante. La existencia de millones de fallos judiciales torna en casi imposible la labor de un órgano de cierre que debe seleccionar algunos de estos fallos. La labor de las oficinas de reparto es casi mecánica, cuando, en su lugar, podrían responder a criterios de eficiencia. La falta de conocimiento y acatamiento del precedente jurisprudencial también constituye un grave problema para la garantía de los derechos individuales, al igual que para la certeza de todo el sistema judicial. La carencia de insumos para determinar el riesgo de reincidencia de un individuo es un factor 14
15
16
GUTIERREZ RODRÍGUEZ, Juan David. Retos éticos de la inteligencia artificial en el proceso judicial. En: XLI Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Derecho Procesal #NuevasTendencias. 2020. Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Un interesante estudio sobre la opacidad en las decisiones algorítmicas y las dificultades en el ejercicio del derecho a impugnar la decisión en: GARCÍA SÁNCHEZ, María Dolores. Retos del uso de la inteligencia artificial en el proceso: impugnaciones con fundamentación algorítmica y derecho a la tutela judicial efectiva. En: BUENO DE MATA, Federico y GONZÁLEZ PULIDO, Irene. FODERTICS 9.0 Estudios sobre tecnologías disruptivas y justicia. 2021. Editorial Comares. ANGWIN, JULIA. Machine Bias: There’s software used across the country to predict future criminals. And it’s biased against blacks. En: ProPublica. [Sitio web]. New York. [Consulta: 28 de septiembre de 2019). Disponible en: https://www.propublica.org/ article/machine-bias-risk-assessments-in-criminal-sentencing Tal como refiere Augusto Ho, la profesión jurídica al momento no puede ser automatizada. Los datos del McKinskey Global Instituto calculó que tan solo el 23% de todas las labores de un abogado, pueden ser automatizadas. HO, Augusto. Inteligencia Artificial y Administración de Justicia. En: XLI Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Derecho Procesal #NuevasTendencias. 2020. Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
332
Al respecto vale la pena resaltar, al menos cuatro (4) usos del Big Data, dentro de las labores jurisdiccionales de los despachos:
(i) Análisis masivo de fallos judiciales para el cumplimiento de labores jurisdiccionales: caso PretorIA Uno los usos que podría surgir a partir del Big Data es el análisis masivo de fallos judiciales. Examinar los fallos judiciales de manera sistemática es una labor ardua, que exige personal, un adecuado proceso de capacitación y miles de horas de trabajo. Las herramientas de Big Data Analytics permitirán analizar grandes volúmenes de datos en pocos minutos, obteniendo información valiosa que puede ser utilizada en algunos casos para el cumplimiento de labores jurisdiccionales. Esto lo demuestra PretorIa en la Corte Constitucional, un sistema pionero en utilizar Big Data e inteligencia artificial en el apoyo a las labores jurisdiccionales. Valga recordar que la revisión es un trámite mediante el cual la Corte Constitucional modifica, mantiene o revoca la sentencia que ha sido proferida por el juez de tutela. Para el cumplimiento de lo anterior, todos los fallos proferidos en primera o segunda instancia deben ser remitidos para su eventual revisión a la Corte Constitucional. No se puede considerar un recurso frente al fallo de segunda instancia, dada la eventualidad y discrecionalidad en su selección y, además, que la actividad procesal conducente a comenzar el trámite ante la Corte no está en cabeza de ninguna de las partes o intervinientes17. Por el contrario, es una potestad facultativa de esta corporación, aunque sujeta a su propio reglamento que exige el uso de criterios de selección con miras a salvaguardar la transparencia de esta. En el marco de este mecanismo jurisdiccional surgió el sistema PretorIA que busca facilitar y optimizar el proceso de selección realizado por la Corte Constitucional, en un contexto en el que este Tribunal ha experimentado un aumento del número de expedientes18, requiriendo mayor tiempo y personal para examinar y seleccionar los fallos. 17
OSUNA PATIÑO, Néstor Iván. Tutela y amparo: derechos protegidos. Estudio comparativo Colombia – España. Bogotá D.C. Universidad Externado de Colombia. 1998, p. 56.
18
Sin embargo, los últimos dos años de pandemia, han implicado una inusual disminución del número de tutelas, según datos de la propia Corporación. Los tres últimos
333
Big Data en La Justicia
Diego Fernando Rojas Vásquez
El sistema PretorIA analiza grandes volúmenes de sentencias a partir de una categorización previamente definida por la propia Corporación.19 De este análisis y categorización, realizado en segundos, resultan fichas resúmenes. Estas son importantes para que las Salas de Selección de la Corte Constitucional puedan hacer la selección de los fallos.
Este uso de tecnología podría considerarse, aunque revolucionario, tan solo un primer paso en el uso de algoritmos en la administración de justicia. Aunque estas herramientas comienzan a ser parte de la administración de justicia, PretorIa anticipa el gran potencial para optimizar la labor judicial. En particular, el uso de estas herramientas podría tornar más sencillo consagrar mecanismos jurisdiccionales discrecionales, equivalentes al Certioriari norteamericano, para los Tribunales de cierre, como la Corte Constitucional.
Para lograr este resultado, PretorIA hace uso de un sistema de procesamiento de lenguajes natural que, a partir de reglas previamente definidas, busca palabras clave, extrae información relevante y la consolida. Este sistema hace uso de un sistema de machine learning supervisado20 que realiza una categorización a partir de criterios previamente definidos por las Corporación. Esto lo aleja de eventuales dudas o temores de que fuese la propia máquina quien categorizara las providencias. De esta manera se hacen rastreables y justificables los procesos realizados por el sistema. En este caso, el análisis de grandes volúmenes de sentencias facilita a la Corte Constitucional realizar su papel nomofiláctico de intérprete constitucional. Mediante este sistema puede identificar eventos en los que deba intervenir, por ejemplo, por eventuales incumplimientos de los precedentes jurisprudenciales en determinadas materias o para decantar la jurisprudencia. La agilidad del sistema permitirá a esta Corporación atender con mayor prontitud asuntos en los que se discutan vulneraciones a derechos fundamentales y que requieran de su intervención. En este tipo de sistemas, el foco radica en el análisis masivo de información, una labor muchas veces imposible para un grupo humano, por lo que el uso de estas herramientas de análisis masivo de información, o lo que podría acercarse a un Big Data Analytics, facilita y reduce miles de horas que debe desplegar la Corporación.21 años la Corte ha recibido (i) 2019: 620.242 fallos de tutela. (ii) 2020: 290.533 y (iii) 2021: 436.031. Corte Constitucional. Disponible en: https://www.corteconstitucional. gov.co/lacorte/estadisticas.php [consultado el 11 de junio de 2022]
(ii) Reparto eficiente de las demandas entre los despachos judiciales Otro ejemplo del uso de estas herramientas de grandes análisis de datos en la administración de justicia es el análisis de las demandas. Las demandas contienen información útil, que analizada de manera preliminar puede mejorar la labor jurisdiccional, al hacer un reparto más eficiente entre los distintos despachos, usando el criterio de semejanza entre los casos, o advirtiendo de situaciones urgentes. En Brasil, la herramienta SOCRATES ha sido diseñada para analizar las demandas, definiendo cuáles de ellas resultan de problemas jurídicos similares o repetitivos. Esta clasificación permite remitir a un solo juez casos similares para resolverlos en una sola sentencia, acelerando los tiempos frente al análisis individual de un asunto y garantizando la uniformidad en la aplicación del precedente. En Colombia, sistemas similares serían de gran utilidad en la resolución de causas sumarias, como las acciones de tutela en las que se discuten temáticas repetitivas, como la vulneración a los derechos de petición o a la salud22. En estos casos, sistemas similares podrían realizar categorizaciones al momento de la radicación, distribuyendo los asuntos en atención a tales categorías e incluso proyectando decisiones, que tan solo requieran de aprobación del juez. En China, sistemas de este tipo funcionan para resolver “asuntos de comercio por Internet, los casos de derechos de autor y las disputas sobre la venta de productos en línea”23.
SAAVEDRA, Víctor; UPEGUI, Juan Carlos. PretorIA y la automatización del procesamiento de causas de derechos humanos. Dejusticia. 2021.
22
20
Según, se relaciona en la página web del centro que realizó el proyecto en la Corte Constitucional https://ialab.com.ar/wp-content/uploads/2020/08/PresentaciónPretorIA.pdf
Datos estadísticos de la propia Corte Constitucional indicaban que por ejemplo, en el caso del Derecho de petición, cerca de un tercio de las tutelas tienen como objeto la garantía de este derecho fundamental.
23
21
Dentro del proceso de prueba de la Corte Constitucional, se identificó que el sistema PretorIa logró analizar 2016 sentencias de tutela en menos de dos minutos algo que para una persona humana le hubiera llevado 96 días hábiles de trabajo. https://ialab. com.ar/portfolio-items/maximo-tribunal-judicial-de-colombia/
Nota periodística: https://as.com/meristation/2022/03/19/betech/1647672219_ 333452.html#:~:text=Este%20juez%20robot%20es%20una,Atrapar%20a%20los%20 conductores%20peligrosos. En este mismo sentido: HO, Augusto. Inteligencia Artificial y Administración de Justicia. En: XLI Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Derecho Procesal #NuevasTendencias. 2020, pp. 494
19
334
335
Big Data en La Justicia
Diego Fernando Rojas Vásquez
Incluso, herramientas de este tipo podrían identificar la urgencia con la que debe ser fallada una tutela o una medida provisional, advirtiendo tal circunstancia al juez encargado en casos en que el término constitucional de diez días resulta excesivo, o inclusive en demandas de las especialidades civil y laboral o de la jurisdicción contencioso administrativo.
Un primer estadio de tecnologías que apoyan la definición de jurisprudencia aplicable son los portales de la divulgación de decisiones judiciales y las herramientas auxiliares de búsqueda avanzada. En Colombia, se ha avanzado en buscadores de providencias proferidas por las altas corporaciones, que cuentan con diversas herramientas de búsqueda. Así, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional cuentan con diversas herramientas digitales para la consulta de sus providencias. El artículo 83 de la Ley 2080 de 2021 dispuso, adicionalmente, la obligación de implementar una herramienta de consulta pública de las decisiones de tribunales y jueces administrativos.
(iii) Precisión del precedente jurisprudencial y predictibilidad de las decisiones Asunto en el que puede resultar de marcado interés es la mejora en el acatamiento del precedente jurisprudencial entre los jueces de instancia. Una de las mayores dificultades que tiene un juez en cualquier jurisdicción consiste en conocer el precedente jurisprudencial y mantenerse al tanto de los cambios jurisprudenciales de las altas corporaciones. En Colombia, con la Constitución de 1991 la vinculatoriedad del precedente jurisprudencial ha adquirido una importancia radical en el sistema de fuentes normativas. La teoría del precedente jurisprudencial, indica que la regla de derecho contenida en un fallo debe ser obligatoriamente usada como argumento para la resolución de un nuevo caso con las mismas características en un caso posterior24. Es de precisar, que nos referimos al acatamiento de la regla de derecho de la sentencia, o la denominada ratio decidenci. De esta manera, la actual sujeción de los jueces de menor jerarquía al precedente jurisprudencial de sus superiores les exige cargas argumentativas relevantes para poder separarse del precedente25. Sin embargo, los datos respecto de la sujeción de los jueces de instancia al precedente jurisprudencial son desconocidos y el acatamiento del precedente vertical y horizontal es potencialmente bajo26. En este contexto, el uso del Big Data Analytics puede resultar importante para determinar el precedente relevante para el caso, facilitando al juez conocer la posición jurisprudencial de las altas corporaciones. 24
BERNAL PULIDO, Carlos. El Precedente en Colombia, En: Revista Derecho del Estado, diciembre, 2008, no. 21, pp. 81-94.
25
Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001. M.P. Rodrígo Escobar Gil.
26
Conclusiones preliminares evidencian la baja calidad de los datos para identificar el acatamiento del precedente vertical y el muy posible bajo acatamiento del precedente. GONZALEZ Medina, Diego et MORENO CRUZ, Pablo. The acción de tutela and the enforcement of Socio-economic Rights” En: MORENO-CRUZ, Pablo. China and Colombia Towards a legal comparison. 2019. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, pp. 51.
336
La gestión de estas herramientas está enfocada en garantizar la búsqueda de información para obtener providencias relevantes con mayor facilidad. Para el efecto, resulta importante la existencia de diversos criterios de búsqueda que permitan la delimitación de las consultas y la disponibilidad y accesibilidad de las herramientas. Un paso más adelante de la completa digitalización y divulgación de las providencias, tiene lugar en la identificación de diversos precedentes jurisprudenciales de interés. Al respecto, se debe anotar que, sobre este punto, el sistema SAMAI ha hecho avances al innovar con el nuevo buscador Mi Relatoría que detalla con mayor precisión problemas jurídicos y cuenta con un gestor documental. Un estadio posterior permitirá encontrar jurisprudencia relevante a partir de análisis de los documentos iniciales como la demanda y la contestación, que sugieran al juez las sentencias relevantes para resolver una controversia, teniendo en cuanta la regla de derecho fijada en esa oportunidad y la que se discute en este asunto. Incluso, en casos de poca dificultad y donde existe una postura pacífica del precedente jurisprudencial, los sistemas de analítica de datos en conjunto con inteligencia artificial pueden proyectar decisiones provisionales, que requieran aprobación judicial. En este punto, vale la pena resaltar lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021, que dispuso que se requerían de sistemas informáticos que permitieran advertir a los Tribunales y Jueces Administrativos de la existencia de asuntos de importancia nacional que estuviesen por ser fallados por el Consejo de Estado, a efectos de unificar jurisprudencia. Este sistema de notificación electrónica debería verificar la viabilidad de incluir sistemas de Big Data Analytics que permitan advertir de los posibles casos que correspondan con aquellos que están por ser fallados por el Consejo de Estado. 337
Big Data en La Justicia
Diego Fernando Rojas Vásquez
(iv) Herramientas de apoyo para la solicitud de medidas de aseguramiento
delictivo con altos niveles de fiabilidad31. PRISMA utiliza diversos datos de entrada, como las características del individuo, las características del evento delictivo, los delitos previos, las medidas previas, las capturas previas, y la información previa del INPEC32, lo que le permite conocer con precisión la probabilidad de reincidencia el relacionar todos estos factores.
Otra de las formas en que se ha verificado el uso de herramientas de analítica de datos consiste en el uso de diversos sistemas informáticos, que a partir de análisis estadísticos y del uso de diversas fuentes, plantean conocer con mayor precisión el perfil de riesgo de reincidencia de un individuo. Estos sistemas se nutren de diversas fuentes de datos, como los registros públicos u otras fuentes, que le permitan a los mismos, mediante el uso de herramientas de “machine learning”, establecer los eventos en que hay mayor riesgo de reincidencia. Esta información sirve para que el juez o el fiscal cuenta con elementos a efectos de decidir, por ejemplo, la solicitud de medida de aseguramiento de un individuo. Aunque en Estados Unidos este tipo de sistemas han estado encaminados a determinar el riesgo de reincidencia de una persona vinculada a un proceso penal27, en Colombia, la Fiscalía General de la Nación comenzó a hacer uso del instrumento denominado PRISMA que se enfocaba en delimitar el riesgo de reincidencia con miras a racionalizar el uso de este tipo de medidas excepcionales en el proceso penal, a exclusivamente aquellos eventos en que resultaban necesarias28. Al considerarse que uno de los problemas de la política criminal del país, radica en el inadecuado uso que se hace de las medidas de aseguramiento29, la Fiscalía General de la Nación estimó adecuado el uso de una herramienta que optimizara el análisis que realiza el ente acusador con miras a solicitar la medida de aseguramiento en el proceso penal. El sistema Perfil de Riesgo de Reincidencia para Solicitud de Medida de Aseguramiento o PRISMA recopila, gestiona, analiza y predice gigantescas cantidades de datos, incluyendo aquellos disponibles en las bases de datos públicas30, lo que le permite predecir un determinado comportamiento
El sistema es de gran utilidad no solo porque logra establecer una probabilidad del grado de reincidencia del individuo, sino que luego de realizado el análisis de la información disponible se puede extraer no solo la necesidad de solicitar la medida de aseguramiento, sino cuál de las medidas resulta útil en atención al perfil de riesgo que construye el sistema. Este tipo de herramientas son utilizadas desde hace ya un tiempo no solo en Colombia, sino a nivel global33 y lo que permite avizorar es el enorme potencial que tiene el uso de las grandes bases de datos, para mejorar o limitar el uso de las herramientas punitivas del Estado, y en últimas para mejorar la prestación del servicio de administración de justicia ejerciendo estos mecanismos solamente en los eventos en que es requerido. Se encuentra acreditado que son útiles en identificar con mayor precisión el grado de reincidencia de un sujeto, aunque son herramientas que deben ser utilizadas con cautela, puesto que existen riesgos que los datos de entrada del sistema contengan sesgos socioeconómicos o de clase, que se proyecten en las propias decisiones del sistema.34
3.3.2 El Big Data Analytics para funciones de gestión de la Rama Judicial Más allá de la decisión judicial, otro de los usos que puede tener este tipo de herramientas es la mejora de la gestión del proceso. El Big Data Analytics permite gestionar con mayor facilidad algunas actuaciones a cargo de los
27
SALAZAR RIVERA, Valentina del Sol. Estrategias para la racionalización de la detención preventiva en Colombia: un análisis del instrumento PRISMA. 2020. Universidad Externado de Colombia, p. 9.
31
SALAZAR RIVERA, Valentina del Sol. Estrategias para la racionalización de la detención preventiva en Colombia: un análisis del instrumento PRISMA. Op. cit., p. 73.
28
Sobre este punto, la Universidad Externado realizó una completa e investigación sobre el uso de este instrumento por parte de la Fiscalía General de la Nación. SALAZAR RIVERA, Valentina del Sol. Estrategias para la racionalización de la detención preventiva en Colombia: un análisis del instrumento. Op. cit.
32
Dirección de Políticas Públicas y Estrategias. Herramienta PRISMA (Perfil de Riesgo de Re dencia para Solicitud de Medida de Aseguramiento). Op. cit., p. 18.
33
SALAZAR RIVERA, Valentina del Sol. Estrategias para la racionalización de la detención preventiva en Colombia: un análisis del instrumento PRISMA. Op. cit., p. 78.
34
SALAZAR RIVERA, Valentina del Sol. Estrategias para la racionalización de la detención preventiva en Colombia: un análisis del instrumento PRISMA. Op. cit., p. 80.
29
30
Dirección de Políticas Públicas y Estrategias. Herramienta PRISMA (Perfil de Riesgo de Re dencia para Solicitud de Medida de Aseguramiento). (Resumen). 2019, p. 3. PRISMA hace uso de información individual disponible en las bases de datos de la Fiscalía General de la Nación, INPEC y la Policía Nacional.
338
339
Big Data en La Justicia
Diego Fernando Rojas Vásquez
despachos y contar con datos sobre la operación de la administración de justicia. Todo ello para mejorar la calidad del servicio prestado a los usuarios. Son mútliples los usos que podrían tener en la gestión del despacho, por lo que aquí se mencionan solo algunos ejemplos:
Adicionalmente, la analítica de datos permitirá explorar con precisión cómo está compuesta la demanda de justicia en Colombia, identificando quienes acceden a la administración de justicia, en qué condiciones, lugares y respecto de qué problemas jurídicos. Esta información será relevante no solo para la Rama Judicial, sino para el Estado en su conjunto con miras a contar con mejores insumos sobre la garantía de la prestación de un adecuado servicio de justicia.
Uno de los usos más sencillos, pero de gran utilidad, corresponde a mejores mecanismos de relacionamiento entre el ciudadano y la administración de justicia. Por ejemplo, plataformas sencillas, dinámicas y entendibles para el ciudadano común, en las que se pueda consultar el estado de un proceso judicial. Estas pueden mejorar la percepción ciudadana de la labor judicial.35 Otra labor de gran utilidad consistiría en analizar con precisión la demanda judicial, a partir de la cual, distribuyera uniformemente la cantidad de expedientes, lo que se traduciría en mejores tiempos de respuesta para los ciudadanos36 Adicionalmente, los sistemas de identificación de acatamiento del precedente jurisprudencial, mencionados anteriormente, permitirían contar con datos respecto de los despachos o zonas en los que se debe focalizar esfuerzos de capacitación en determinados asuntos o líneas jurisprudenciales. El análisis del universo de datos de la administración de justicia abre puertas interesantes a nivel de gestión. Es posible analizar, mediante herramientas de Big Data, la actividad de los jueces e identificar el promedio de providencias y, en caso de contar con bajas métricas, identificar las causas y atenderlas adecuadamente. Quizá uno de los usos más interesantes del Big Data Analytics consiste en obtener estadísticas sobre la actividad judicial, hoy inexistentes o poco fiables. El uso de estas herramientas permite contar con información precisa sobre la duración de los procesos, incluso desagregado por despacho o ciudad. Así como de las etapas en las que se tarda más. Estos insumos son indispensables para próximas reformas procesales que pretendan mejorar la calidad y reducir tiempo de los procesos. 35
36
GARCÍA SÁNCHEZ, María Dolores. Retos del uso de la inteligencia artificial en el proceso: impugnaciones con fundamentación algorítmica y derecho a la tutela judicial efectiva. En: BUENO DE MATA, Federico y GONZALEZ PULIDO, Irene. FODERTICS 9.0 Estudios sobre tecnologías disruptivas y justicia. 2021. Editorial Comares, p. 163. GIL CORDOBÉS, María del Mar. El Big Data y la Inteligencia Artificial, pilares para la innovación de la administración de justicia. En: BUENO DE MATA, Federico y GONZALEZ PULIDO, Irene. FODERTICS 9.0 Estudios sobre tecnologías disruptivas y justicia. 2021. Editorial Comares.
340
Conclusiones La administración de justicia en Colombia ha comenzado un interesante camino hacia la digitalización y ha advertido el uso de las herramientas de analítica de datos en sus procesos jurisdiccionales y no jurisdiccionales. El ejemplo de la Corte Constitucional con el sistema PretorIA marca un derrotero importante sobre el uso de estas herramientas por parte de los sistemas de administración de justicia y en la mejora de la prestación de sus servicios. Aunque los escollos, resultan relevantes, por ejemplo, por carecer de una adecuada calidad de datos o falta de digitalización de los expedientes, los potenciales usos de herramientas de Big Data Analytics pueden marcar un hito en la mejora de los servicios de justicia. El análisis masivo de fallos judiciales, las herramientas encaminadas a la identificación del acatamiento del precedente jurisprudencial y las posibilidades de determinación de la reincidencia, a partir de analítica de datos, son tecnologías con el potencial de transformar a la administración de justicia. Otros usos del Big Data no necesariamente ayudan en la resolución de controversias, pero sirven para dotar a la administración pública de información relevante para mejorar la prestación del servicio de justicia. El proceso que ha comenzado debe continuar y profundizarse. Las experiencias ya adquiridas permiten entender que estas técnicas pueden tornarse en grandes aliadas en la resolución de algunos de los problemas que históricamente han aquejado a la Justicia en Colombia. A lo largo de este texto, se han mostrado diversos ejemplos del uso de herramientas de Big Data Analytics a los procesos judiciales, que han optimizado algunas de las labores a cargo de los tribunales haciéndolas más sencillas y de mejor calidad. Igualmente se han presentado, algunos posibles usos de este tipo de herramientas. Las técnicas del Big Data Analytics tienen resultados 341
Big Data en La Justicia
Diego Fernando Rojas Vásquez
impresionantes y dentro de poco, la transformación en la administración de justicia será de tal calado, que nos parece impensable un sistema judicial que carezca de estas herramientas.
GUTIERREZ RODRIGUEZ, Juan David. Retos éticos de la inteligencia artificial en el proceso judicial. En: XLI Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Derecho Procesal #NuevasTendencias. 2020. Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
BIBLIOGRAFÍA
MONLEÓN, Toni. VEGAS, Esteban y REVERTER, Ferran. BIG DATA Hacia la Cuarta Revolución Industrial. 2017. Universitat de Barcelona. 1 ed. ISBN 978-84-9168-013-0.
Acuerdo PCSJA20-11631 – “Por el que se adopta el Plan Estratégico de Transformación Digital de la Rama Judicial – PETD 2021-2025.” BERNAL PULIDO, Carlos. El Precedente en Colombia, En: Revista Derecho del Estado, diciembre, 2008, no. 21. Departamento Nacional de Planeación. (2018). Documento Conpes 3920 Plan Nacional de Explotación de Datos (Big Data). Departamento Nacional de Planeación. Departamento Nacional de Planeación. (2018). Documento Conpes 4024. Concepto favorable a la Nación para contratar una operación de crédito público externo con la banca multilateral hasta por USD 100 millones, o su equivalente en otras monedas, destinados a financiar el Programa para la Transformación Digital de la Justicia en Colombia- Fase I. Departamento Nacional de Planeación. Dirección de Políticas Públicas y Estrategias. Herramienta PRISMA (Perfil de Riesgo de Re dencia para Solicitud de Medida de Aseguramiento). (Resumen). 2019. Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001. M.P. Rodrígo Escobar Gil HO, Augusto. Inteligencia Artificial y Administración de Justicia. En: XLI Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Derecho Procesal #NuevasTendencias. 2020. Instituto Colombiano de Derecho Procesal. GIL CORDOBÉS, María del Mar. El Big Data y la Inteligencia Artificial, pilares para la innovación de la administración de justicia. En: BUENO DE MATA, Federico y GONZALEZ PULIDO, Irene. FODERTICS 9.0 Estudios sobre tecnologías disruptivas y justicia. 2021. Editorial Comares.
PÉREZ MARQUEZ, María. Big Data. Técnicas, herramientas y aplicaciones. 2015. México D.F. 1 ed. Alfaomega, Grupo Editor. ISBN: 978-607-622-450-2 SAAVEDRA, Víctor; UPEGUI, Juan Carlos. PretorIA y la automatización del procesamiento de causas de derechos humanos. 2021. Dejusticia. SALAZAR RIVERA, Valentina del Sol. Estrategias para la racionalización de la detención preventiva en Colombia: un análisis del instrumento PRISMA. 2020. Universidad Externado de Colombia. SUSSKIND, Richard. Tomorrow’s Lawyers. An Introduction to Your Future. 2013. Oxford University Press. OSUNA PATIÑO, Néstor Iván. Tutela y amparo: derechos protegidos. Estudio comparativo Colombia – España. Bogotá D.C. Universidad Externado de Colombia. 1998. Plan de Digitalización de Expedientes de la Rama Judicial. Consejo Superior de la Judicatura. LA ROTA, Miguel Emilio. LALINDE ORDÓÑEZ, Sebastián. SANTA MORA, Sandra. UPRIMNY YEPES, Rodrigo. Ante la justicia: Necesidades jurídicas y acceso a la justicia en Colombia. Bogotá D.C.: Dejusticia. 2014. VERHAERT, Paola y WALKER, TOM. Technology for Legal Empowerment: A Global Review. The Engine Room. 2019.
GARCÍA SÁNCHEZ, María Dolores. Retos del uso de la inteligencia artificial en el proceso: impugnaciones con fundamentación algorítmica y derecho a la tutela judicial efectiva. En: BUENO DE MATA, Federico y GONZALEZ PULIDO, Irene. FODERTICS 9.0 Estudios sobre tecnologías disruptivas y justicia. 2021. Editorial Comares. GONZALEZ Medina, Diego et MORENO CRUZ, Pablo. The acción de tutela and the enforcement of Socio-economic Rights” En: MORENO-CRUZ, Pablo. China and Colombia Towards a legal comparison. 2019. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 342
343
EL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA Y LA GARANTIA DE LA REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS María Julia Figueredo Vivas*
INTRODUCCIÓN En el marco de este congreso, donde se tienen realidades mundiales y modelos de justicia distintos a los que nos acompañan en el año 2019, resulta necesario hablar de la realización del derecho y los medios para garantizar su cumplimiento; en esencia, con la vigencia del derecho de acceso a la administración de justicia. Tema que busca corresponder al planteamiento general del evento que nos convoca, establecido bajo el postulado “derechos humanos y Proceso”, como anuncio claro que, sin el proceso, y sin el derecho de acceso a la administración de justicia, no se posibilita el reconocimiento de los derechos Humanos y del derecho sustancial en general. Revisando los acontecimientos mundiales que forzaron un nuevo modelo o medio de acceso a la justicia, para pasar del sistema oral, en mixtura con lo escrito, a un modelo que conlleva estos dos elementos, pero igualmente el acceso a una justicia digital, Medio y sistema de justicia forzado, acelerado y determinado por la pandemia a mundial, en razón del Covid 19, lo que impuso * Abogada de la Universidad La Gran Colombia, Especialista en Derecho Procesal Civil de la Universidad Externado de Colombia, Especialista en Derecho Contractual de la Universidad Externado de Colombia, Magíster en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia, Doctoranda en Historia de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia UPTC. Magistrada de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Tunja (actual), docente universitario, Magistrada Sala Única Quibdó, Juez Civil del Circuito, Juez Laboral, juez Civil Municipal Juez Penal Municipal, Juez Promiscuo Municipal. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho procesal.
345
EL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIóN DE JUSTICIA
María Julia Figueredo Vivas
que se tornaran de vigencia y uso inmediato los arts. 95 de la ley estatutaria del a administración de justicia y el art. 103 del CGP, en correspondencia con los arts. 89 parágrafo, treinta y siete, último párrafo, 107, 110, 109, y 111 ibidem. Por lo que no se trata de modelos impensados o inéditos, sino de la vigencia inmediata, como forma necesaria de permitir que el ciudadano, que es la razón de ser del proceso y de la administración de justicia, tuviera la manera de poder acceder al juez, y por ende a la función publica judicial, para solicitar, que se le reconozcan, que se le respeten sus derechos, o para la defensa de los mismos; entendiendo los derechos, en sentido general y de distinta estirpe. Surgió entonces del decreto 806 de junio del 2020, con vigencia hasta junio del 2022, para dar paso a la ley 223 del año 2022; norma de la que ahora se tiene el propósito de incorporarla al CGP (Ley 1564 del año 2012), surgiendo además la necesidad de hacer ajustes, a modo de reforma parcial, no estructural al CGP1, Código que en su momento, no solo para su vigencia, hecho que ocurrió en julio 12 del año 2012, representa avances importantes en materia procesal, y al punto de facilidad para acceder a la administración de justicia, en cuanto simplifico tramites, des formalizo otro, e introdujo reformas para superar vicios de comportamientos litigiosos y judiciales en el escenario de los diferentes tramites.
CGP, se hicieron contantes y bajo estos carriles o senderos, se ha logrado que florezcan, presupuestos importantes de la administración de justicia, como los de celeridad, eficacia y eficiencia, de antaño ya previstos en la función publica judicial, en los arts. 1, 2,4, 7 de la Ley 270 de l994. El art. 4 modificado por el art. 1 de la Ley 1285 de 2009, para establecer que, “la administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento, por parte d ellos funcionarios judiciales. E igualmente estableció este artículo que las actuaciones judiciales que se realicen en los procesos judiciales deben ser orales, con las excepciones que establezca la ley. Esta adoptará nuevos estatutos procesales con diligencias orales y por audiencias, en procura de la unificación de los procedimientos judiciales y tendrá en cuenta los nuevos avances tecnológicos.”
Por vía de ejemplo, se redujo los procedimientos, estableciendo un solo marco, que es el conocido: “proceso único de conocimiento, oral y por audiencias”, de tal manera que se tornaran vigentes criterios o principios como el de concentración (1r.3 del Cgp), el de oportunidad, para revisar y tornar exigibles los tiempos en el proceso art. 117 y 1221 del CGP.). Aspectos todos, que, en la experiencia, revisada sobre la praxis judicial, permiten hoy, afirmar que se atendieron. La extensión del recorrido procesal en el tiempo se tornó mas corta, los poderes y deberes del juez, previstos en el art. 41 y 42 del 1
Se ha dispuesto por la H. Corte Suprema de Justicia, impulsada por la Sala de casación Civil, una comisión encargada de revisar eventuales reformas y ajustes al CGP.
Con el mismo propósito, se ha dispuesto por el ICDP, en cabeza de su presidente, el DR. ULISES CANOSA SUÁREZ, una comisión de revisión y reforma al CGP; compuesta por 18 miembros, diez de los cuales son los presidentes de mesas de trabajo, en diez temáticas específicas, que se consultaran con los diferentes sectores del medios jurídico nacional, con miras a concebir, estudiar y estructurar las propuestas que mejor se correspondan con el propósito de simplificar los trámites, garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia, y hacer operativo el sistema de justicia digital, prevaleciendo la des formalización y procurando establecer un solo proceso, bajo la estructura milenaria en la historia de creación y desarrollo del proceso, a saber: unos actos introductorios, la integración e la litis, etapa instructiva, alegatos y fallo, con la posibilidad de los recursos, en pro del derecho de defensa y de contradicción.
346
Se registra así que desde el año 1994, en el art. 95 se dispuso que el órgano que administra los recursos de la Rama judicial, tanto a nivel logístico, humano y operativo, como es el Consejo Superior de la Judicatura, en la ley estatutaria de la administración de justicia; debía propender por la incorporación de la tecnología de avanzada en el servicio de la administración de justicia. Disposición no atendida, por circunstancias de recursos económicos y por falta no solo de voluntad política del Ejecutivo, sino por falta de disposición e inclusión de elementos tecnológicos, así como de disposición institucional judicial, para que se hicieran posibles, por lo que fue la pandemia, la que ante el distanciamiento social, y la necesidad de contención de la pandemia, estableció como un imperativo que el acceso a la función publica judicial, se diera por medios electrónicos, por medios virtuales, y se digitalizaran los expedientes, además de establecer al interior de cada despacho judicial, de cada corporación; medios o canales virtuales de acceso. Es así como se dio el tránsito de actos introductorios escritos (demandas, peticiones, solicitudes, contestación) a actos escritos, pero por canales digitales, y con traslado simultaneo a su presentación, a la contraparte; lo que imprimió aun mayor celeridad, y verifica propósitos de lealtad en la actuación de las partes e intervinientes en el proceso. De tal manera que hoy, nos corresponde revisar, el estado del arte en temas puntuales de “acceso real a la administración de justicia y las garantías para realización de los derechos”. Planteamientos que son el desarrollo del propósito constitucional previsto en el preámbulo, y que constituye la finalidad de estado, como con claridad se expresa en el art. 1 y 2, 228 de la C.P. los que constituyen el eje motor del código y del proceso civil dentro de 347
EL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIóN DE JUSTICIA
María Julia Figueredo Vivas
la jurisdicción civil, de familia, laboral y de lo C-A, al acorde de los dispuesto en los arts. 2 y 11 del CGP2. De tal forma que me ocupare en esta ponencia de desarrollar y justificar este propósito.
estado Social de derecho, al que deben ajustarse todos los comportamientos sociales individuales, colectivos, familiares, en todos los ordenes de la vida pública, social e individual: político, económico, cultural, social, entre otros. De tal forma que impone como deber de la rama judicial el de garantizar el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. Así lo establece la constitución de forma clara en el art. 2293.
1. CONCEPTO El acceso a la administración de justicia, es un derecho de cualquier ciudadano. Por el solo hecho se existir, le asiste. Así se dispone en el preámbulo de la C.P. al establecer que el pueblo de Colombia en ejercicio del poder soberano con el fin de fortalecer la unidad de la nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco democrático, jurídico y participativo que garantice un orden político, económico y social justo; decreta, sanciona y promulga, nuestra Constitución de 1991 Es la manare a como el estado posibilita la realización del ordenamiento jurídico legal y justo, en desarrollo del orden público, y en cumplimiento del 2
Art. 2 de la C.P Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Art. 228 de la CP Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. Art. 2. Del CGP. Artículo 2°.Acceso a la justicia.Toda persona o grupo de personas tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses, con sujeción a un debido proceso de duración razonable. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento injustificado será sancionado. Art. 11 del CGP.| Artículo 11.Interpretación de las normas procesales.Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales. El juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias.
348
Nos corresponde en el marco de este Congreso m nacional e Derecho Procesal entender que, Si no se posibilita, facilita, promueve y garantiza el derecho de acceso a la administración e justicia, no tiene vigencia el tan invocado estado social de derecho, no se permite el cumplimiento del debido proceso, ni la defensa de los derechos que le asisten a la comunidad, y en general a cada persona en relación con la comunidad, y en relación con las realidades sociales, dentro de las que nace, convive y se desarrolla en todo su ser. Realidades sociales que deben siempre orientar los criterios de interpretación y aplicación de la ley, para que las normas cumplan su propósito, además de responder a las finalidades con las que se expidieron y los problemas a sociales a los que buscan dar ar respuesta, además de solución. Es un tema de hermenéutica jurídica, llamando a ser bien entendido para la realización de derechos. Interpretación que no puede ser dada para fines contrarios, es decir, para destender y desanimar el propuesto de la ley, dándole contenido que no tiene, y de esta manera dejando irresolutos los problemas sociales a nivel regional, a nivel nacional, como por ejemplo se ha visto en temas de acceso a la jurisdicción civil, para solventar la realización del derecho al trabajador de la tierra, para que le saneen, le titulen su microfundio o le formalicen su propiedad, ya ganada por la relación con la tierra a través de actos de explotación económica por cultivos ( ley 200 de l.936 y ley 4 de l.973); donde se rechazan las demandas, con el peregrino y simplista, además de no legal argumento que los predios que no tiene folio de matrícula inmobiliaria, son baldíos. Interpretación de las normas que no se corresponde con la realización de derechos, y que deja por fuera del alcance del derecho de acceso a la administración de justicia a la población campesina, en seguimiento ciego a la regresiva sentencia de tutela T488 de 2.014, tema sobre el cual se puede consultar la ponencia de esta expositora en las memorias del Congreso Nacional de derecho Procesal del año 2019.4 3
Art. 229 de la C.P. Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.
4
PONENCIA. Dra. Maria Julia Figueredo Vivas, al Congreso nacional de derecho Procesal. Año 2019. Libro de memorias ICCP.
349
EL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIóN DE JUSTICIA
María Julia Figueredo Vivas
Por lo que pertinente resulta revisar la relación entre el estado Y El derecho, la forma como el estado m promueve, no solo la vigencia y existencia de un ordenamiento jurídico, sino la manera como este cobra vida en cada situación particular, y en relación con cada uno de los derechos que el ordenamiento jurídico, a partir de la Constitución nacional provee. Además de la relación con la paz social, con la armonía en todos los entornos de la vida cotidiana. El poder acudir a los medios, mecanismos y autoridades previstas para solucionar conflictos, entre estos, el judicial, como obligación de Estado, para brindar a la comunidad espacios de garantía y verificación de derechos, así como la realización de los deberes que a cada persona le son propios, en correspondencia a sus derechos, como lo determina el art. 95.7 de la C.P.
jurídico nacional, como lo es el estado Social de derecho (art. 1 de la C.P.), que la función judicial, se confié a un órgano de poder diferente, bajo principios de autonomía y sometimiento a la ley, como lo orientan el art. 230, 4 de la C.P., y el art, 5 de la ley estatutaria de la administración de justicia6. Al igual que bajo presupuestos o principios de gratuidad, para facilitar y promover el acceso a la justicia, en demanda de las dolencias de la población menos favorecida que r carece de recursos para acceder a una justicia privada. Al respecto se regula en el art.6 de la ley estatutaria, modificado por el art. 2 de la Ley 1585 del año 2009. 7.
Creo que, no garantizarse el acceso a la función pública judicial5, y de no ser este eficiente, efectivo, real y serio, las personas a cundirán , con los mismos propósitos, entiéndase, garantía y protección de derechos, a medios no legales, no regulares; pues el ser humano, y en general las personas en su existir, se ven avocadas a solucionar sus diferencias, o bien por los medios que el estado, prevé, en cuanto sean agiles, operativos, y garantes ; o , acudir a formas privadas que surgen como alternativa ante la omisión y abandono, o ausencia de Estado.
2. FUNDAMENTACIÓN
b. El derecho de acceso a la administración de justicia, como valor fundamental en un Estado social y democrático de derecho. Los valores en una comunidad representan unas condiciones de dignidad humana que deben salvaguardarse, reconocerse y respetarse. A toda persona, en su ser, le asisten unas condiciones de dignidad que la determinan como ser humano, como persona, y que deben respetarse por las demás personas, por las instituciones y en general por el estado; incorporando a todos los entes que lo conforman para servicio de la comunidad, y para generar bienestar social, así como para garantizar la armonía social, bajo la convicción necesaria de estar ajustados a una conciencia colectiva de acatamiento y respeto por la legitimidad del estado. Bajo tal idea, no se desconoce que la justicia se
Ley 294 de 1996, C.P, CGP
6
Art. 5 de la ley estatutaria de la administración de justicia en Colombia. Ley 294 del año 1996
a. Relación del derecho de acceso de la administración de justicia y el estado.
ARTÍCULO 5º.AUTONOMIA E INDEPENDENCIA DE LA RAMA JUDICIAL. La Rama Judicial es independiente y autónoma en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia.
Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias.
7
Art. 6 de la ley 294 del año l.996, modificado por el art.2 de la ley 1285 de 2.009.
ARTÍCULO 6º. GRATUIDAD. Modificado por el Artículo 2 de la Ley 1285 de 2009.El nuevo texto es el siguiente: La administración de justicia será gratuita y su funcionamiento estará a cargo del Estado, sin perjuicio de las agencias en derecho, costas, expensas y aranceles judiciales que se fijen de conformidad con la ley.
No podrá cobrarse arancel en los procedimientos de carácter penal, laboral, contencioso laboral, de familia, de menores, ni en los juicios de control constitucional o derivados del ejercicio de la tutela y demás acciones constitucionales. Tampoco podrá cobrarse aranceles a las personas de escasos recursos cuando se decrete el amparo de pobreza o en aquellos procesos o actuaciones judiciales que determinen la ley.
El arancel judicial constituirá un ingreso público a favor de la rama judicial.
La conformación de Estado, bajo la integración armonica de poderes, estatuye que, en la realización de una real democracia, la definición de controversias en torno a la existencia, afectación, reconocimiento o declaración de derechos, la asuma un órgano independiente y autónomo. No de otra forma se consolida una democracia como forma de organización de una nación en un territorio determinado libre y soberano. Si se cooptara por el gobernante las funciones jurisdiccionales; estas quedarían dadas a su capricho y al ejercicio del poder, así como al interés político, amen de lo politiquero, las determinaciones en pro a las peticiones y reclamos de los ciudadanos. Resulta consecuente con los fines propios de la democracia participativa, representativa y bajo el principio irradiador e iluminador de todo el sistema 5
Art. 228 de la C.P. de Colombia. La administración de justicia es una función pública.
350
351
EL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIóN DE JUSTICIA
María Julia Figueredo Vivas
concibe en un sentido axiológico, como el valor jurídico supremo. Es un valor armonizador, que se utiliza como sinónimo de lo justo, en la acepción de lo que debe ser el derecho, a su justificación. Y así entender cuál es la función que el derecho cumple en una sociedad. 8.
que es al que debe corresponderse. No de otra manera se legitima el proceso, la actuación y la decisión judicial.
Permitir el acceso a la administración de justicia, posibilita establecer cuándo el derecho es justo. Y considero que lo es en la medida que la interpretación de las normas permita que estas cumplan su propósito, que en la finalidad de las mismas se conciba una respuesta. Que se corresponda con las realidades sociales existentes al monumento en que surge el conflicto, o al momento en que el sujeto o la sociedad demandan la reivindicación, reconocimiento y la realización real de sus derechos. No bajo la óptica de una justicia formal, o impositiva, sino de una justicia consecuente con la progresividad de derechos y la dignidad humana que los promueve, Los derechos en su concreción positiva, están incorporados en las constituciones y en los tratados internacionales; por lo que es preciso valorar y posibilitar derechos desde el faro iluminador de las normas fundamentales. Es el paso a la constitucionalización del derecho, y la desformalización de los trámites judiciales, para promover el acceso a la función pública, en procura del mejoramiento social en el plano individual y colectivo, con el criterio del bien común, de la prevalencia del derecho sustancial. De tal manera que cualquier argumentación y providencia que defina o consolide derechos, debe estar justificada en las normas superiores, en los derechos humanos, en la realización del derecho sustancial, y ha de estar sometida al control de la comunidad. Control social que, ante la no correspondencia con las realidades sociales, al contexto de vida regional, familiar, local o nacional, lleva a que se acuda a la acción de tutela, cuestionando su legitimidad, al no corresponderse con los derechos fundamentales, con los derechos humanos. Alternativa que lejos de molestar la judicatura, o al medio jurídico en general, está llamado a rescatarse porque se instituye en un control, igualmente judicial, de la correspondencia entre el proceso, entre la decisión y el orden jurídico social y justo; 8
Siguiendo a Max Weber, citado por el tratadista Eloy Emilio Suarez en su libro de introducción al derecho, p. 26. El derecho es un sistema de control social, que opera como un mecanismo por el cual se consigue y mantiene el orden social en virtud de impedir conflictos o, en su caso, resolverlos. De esta forma, diferentes autores dan respuesta a la pregunta: cuál es la función que el derecho cumple en una sociedad, cuál es la función de los enunciados que conforman su estructura, dentro de la sociedad en la que rigen, ¿y para qué sirve el derecho? En cuanto la mayoría de autores consideran el derecho como un factor positivo para la sociedad.
352
La acción de tutela, lejos de ser una molestia, es un mecanismo de control constitucional. Saldrá avante este control, para restablecer la vigencia del derecho de acceso a la administración de justicia, y para solventar la realización de la tutela judicial efectiva, que en ultimas es la razón de ser de todos los procedimientos y de la función publica judicial, tal como lo determina el art. 2, 22 de la C.P., y lo desarrolla como principio de interpretación de todos los sistemas procesales y estatutos procesales, el art. 11 del CGP. Valga recordar que la sola existencia de los derechos no es suficiente para un ordenamiento jurídico. Los derechos deben ser exigibles y atendibles. Por lo que el proceso es el instrumento que hace posible la protección de derechos y hace efectivos los derechos subjetivos de las partes, además que sirve a la garantía del ordenamiento jurídico. Por lo que se impone la necesidad del derecho al ejercicio de la actividad jurisdiccional y a su protección jurídica efectiva. Es por lo expuesto que al acceder a la administración de justicia se permite la realización el derecho humano en general la defensa de los derechos de las personas.9 En su secuencia de realización, el derecho de acceso a la justicia, da paso o posibilita el debido proceso y la efectividad de las soluciones que se demandan.
3. ELEMENTOS JURISPRUDENCIALES Y LEGALES La posibilidad de acceso a la justicia, su promoción y forma de garantizar la efectividad se los derechos reconocidos por la constitución y la ley, propósito y principio mas conocido como la tutela judicial efectiva están reconocidos en el derecho internacional por la Convención Americana de los derechos Humanos, art. 8, 25.1; el pacto internacional de derechos civiles y políticos. Ley 74 de 1968, art. 2, la Constitución política en las normas citadas: preámbulo, art. 1, 2, 4, 29, 93, 95, 228, 229. Ley 270 de 1996, art. 2 2,4, modificado por el art. 1 de la Ley 1285 de 2009, art. 5, 6, 9, 12,69, 95 ibidem; arts. 2, 8, ,11. Normas todas que invitan a usar la justicia parea bien, no para entorpecer. Imponen la el deber de hacer realidad los propósitos que inspiran la C.N en materia de justicia; que esta no sea letra muerte, sino una realidad viviente para todos. Solo así se genera confianza legitima en los jueces y en las instituciones, además que se inspira que el ciudadano ante un eventual conflicto no acuda al ejercicio arbitrario de las propias razones, ni a medios ilegítimos, 9
STC273 del año 2000.
353
EL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIóN DE JUSTICIA
sino que confié la resolución de su conflicto a la administración de justicia, con el convencimiento que obtendrá respuesta justa y oportuna. De tal forma que el proceso tiene como finalidad garantizar el derecho material y tal como se establece en la SU768/14, y en la T.599/09; la sociedad en su conjunto tiene interés en lograr soluciones igualitarias, acordes con la realidad y justa. Una justicia que se quite la venda y entienda la realidad de las partes y del proceso. Una justicia activa llamada a ejercer una función directiva del proceso. Sentencias referentes al derecho de acceso a la administración de justicia como forma de garantizar derechos, de verificar el derecho sustancial, que en últimas es la finalidad de estado. AC-544/93, SC-318/98, SC134/00, SC1195/01, Sc228/02, Sc426/02Sc454/06, SC,516/07, Sc520/09, SC747/09, SSU-198/13, SC180/14, Sc246/15, SC086/16, SC352/17, Sc031/19, SC-242/20. La T488 es una clara negación del derecho de acceso a la administración de justicia, y una clara negación de los D.H. en cuanto impone cargas que la ley no determina para acceder a la administración de justicia y hace una integración e interpretación contraria a los provistos de la ley en procura de la realización el derecho de los campesinos a la tierra que trabaja. Desconoce los derechos consolidados, conforme a la ley, desatiende la confianza legítima, la seguridad jurídica y la autonomía judicial.
CONCLUSIONES 1. De tal forma que cuando el juez genera todo un conflicto alrededor de la inadmisión y rechazo de la demanda, al exigir el cumplimiento de cargas que la ley no prevé, o por integrar indebidamente el ordenamiento jurídico, o por interpretar de forma inadecuada la norma; impide el reconocimiento y la satisfacción del derecho, para la solución de disputas en tono a estos y para l el mantenimiento de la armonía social.
María Julia Figueredo Vivas
pilar fundamental del estado social de derecho. Derecho que también comprende la ejecución de la sentencia.C.279 de 2.013 4. El derecho y de acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva son los principios y derechos que legitiman y dan razón de ser al tramite judicial y la función pública judicial; siempre en busca de la solución justa y eficiente en el proceso. 5. El orden justo y el interes por el orden público que irradia toda la C.P. de 1.991, en su preámbulo, en el art. 2 y 228, integrado con el art. 229, significan la administración de justicia como una función publica esencial, y como un derecho fundamental de cada persona. Uno y otro significan en conjunto, el fortalecimiento de la función judicial y compromiso férreo de los servidores públicos con la consecución de la justicia material. 6. El paso del tiempo, la claridad, la certeza, la seguridad jurídica, la confianza legítima, son indispensables para la paz. Se torna indispensable establecer la relación del derecho con el tiempo, y la relación del derecho con las tecnologías de la forma que mas se ajusten a las realidades sociales, nacionales, regionales y locales, con el objeto de hacer realidad los propósitos que inspiran a la Constitución en materia de justicia. A lo que se suma el deber de interpretar la ley para que las normas cumplan su propósito y la finalidad con la que fueron dadas. Las normas procesales están concebidas para promover el derecho de acceso a la administración de justicia, estamos llamados a simplificar los trámites y des formalizar el proceso. Se requieren ajustes a esta altura de 10 años de vigencia de nuestro CGP, y caminamos en ese sendero.
2. La pasividad del juez en el manejo de la prueba y del proceso, constituye una negación del ejercicio de los fines esenciales de estado. El deber faro es el alcanzar decisiones justas, consultando la realidad social, los entornos, el contexto en condiciones y circunstancias, incluyendo el género, y la igualdad de las partes. 3. En el estado social de derecho el juez deja de ser un espectador pasivo, para convertirse en el verdadero protagonista. El derecho a la administración de justicia es un derecho fundamental de aplicación inmediata y es un 354
355
3. Diversidad, inclusión, género, racismo y pobreza-intersecciones
LA CONCURRENCIA DE CAUSAS DE DISCRIMINACIÓN FRENTE A LAS REGLAS DEL PROCESO PENAL Edgard Osorio Osorio
359
ENFOQUE RACIAL EN EL PROCESO UNA MIRADA CONSTRUCTIVA 373 Humberley Valoyes Quejada
Presunción de capacidad legal y acceso a la justicia penal inclusiva de personas con discapacidad Liliana Rojas Rojas
389
LA CONCURRENCIA DE CAUSAS DE DISCRIMINACIÓN FRENTE A LAS REGLAS DEL PROCESO PENAL Edgard Osorio Osorio*
Resumen Colombia hace parte del sistema interamericano de derechos humanos, útil materialmente para combatir y erradicar las desigualdades existentes entre las personas por razón del género, la diversidad, la pobreza, la discriminación y la privación de derechos económicos, civiles, políticos y culturales, comprometiéndose de esta manera a garantizar los derechos a la vida, la dignidad, igualdad material y la libertad de todas los seres humanos sin distinción alguna, y sin mal trato por aquellas condiciones en cualquier ámbito social, y necesariamente en el ámbito judicial, dentro de cualquiera de las jurisdicciones y competencias legales. Convenciones como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que rige en Colombia desde la adopción de la Ley 51 de 1981, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado en Colombia, mediante la Ley 74 de 1968, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación en la Mujer (CEDAW), aprobada por Colombia en virtud de la Ley 12 de 1991, La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, en Belem do Pará, instrumento que entra en vigencia en Colombia mediante la Ley 248 de 1995, son algunos de los compromisos adquiridos por el Estado Colombiano. Todas las altas Corporaciones Judiciales en Colombia, llámense Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, se han comprometido a respetar esos convenios, por lo que, por medio de sus Jurisprudencias han * Abogado, profesor universitario. Miembro del ICDP. Especialista en Derecho Penal.
359
LA CONCURRENCIA DE CAUSAS DE DISCRIMINACIÓN
Edgard Osorio Osorio
creado una serie de criterios diferenciales a la hora de resolver conflictos en los que se vea implícita alguna forma de discriminación por causa del género.
Fue ella quien por primera vez entendió al género no como el sexo biológico sino como una construcción cultural, en palabras de Cobo Bedía “el sexo lleva la marca de la biología y el género la marca de la cultura”.
Así las cosas, el tema que se abordará en esta conferencia dentro de este XLIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal es la necesidad y obligatoriedad de la aplicación de las reglas impuestas en la ley sobre la valoración probatoria dentro del proceso Penal en los eventos que se evidencie alguna de las causas de discriminación humana, para afirmar que la correcta aplicación de las reglas legales teniendo en cuenta el derecho a la igualdad material, frente a los fines del proceso penal y la legalidad del procedimiento, constituye la garantía para que esos criterios diferenciales a emplear, no desequilibren la aproximación a la verdad y a la justicia. Palabras clave: Proceso Penal, Enfoque De Género, Intersecciones, Valoración probatoria.
INTRODUCCIÓN El tema que se abordará en esta conferencia es el relativo a las reglas de valoración probatoria en el procedimiento penal, frente a las diferentes causas de discriminación que pueda padecer alguna de las partes dentro del proceso, ya sea por cuestión de su género o de otras diferentes causas de discriminación que se presenten, en su perjuicio en el ámbito procesal y probatorio. Para ello, explicaremos conceptos de absoluta relevancia en la actualidad, por lo que desarrollaremos esta exposición en cinco puntos, y son los siguientes: (i) Género. (ii) Enfoque de Género. (iii) Concepto de intersecciones. (iv) Explicaremos que existen cambios en los criterios de valoración probatoria en materia penal, cuando confluyan circunstancias de discriminación sobre las víctimas de conductas cometidas como una específica forma de violencia de género. (v) Conclusiones.
Podemos indicar, que el concepto de género de forma amplia se refiere a los roles sociales, a los comportamientos, a las actividades y a los atributos que una sociedad establece como apropiadas, ya sea para hombres o para mujeres. En otras palabras, y para ser más concretos, el género es una categoría que designa unos roles específicos, ya sea a mujeres, hombre o a las personas que no identifican con estos dos géneros, partiendo de las costumbres específicas de cada sociedad y de los individuos. Es decir, que en la actualidad se esté constantemente hablando de desigualdad de género, al valorarlas sólo en razón a cuestiones biológicas, por las cuales a lo largo de la historia se les han atribuido eiquetas y roles individuales, familiares, y sociales bajo el precepto de que éstas tienen un carácter natural, por ejemplo, su asignación al espacio doméstico por su rol de madre, pero, lo que a su vez ha implicado su separación de otros escenarios como lo son el ámbito público y político. Teniendo claro este concepto, y en virtud de las desigualdades que han surgido a lo largo de la historia, debemos proseguir con el siguiente concepto: Enfoque o perspectiva de Género.
2. ¿QUÉ ES EL ENFOQUE DE GÉNERO? Según investigación realizada por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos1, La perspectiva o el enfoque de género es el mecanismo que permite analizar las características que definen a las mujeres y a los hombres de manera específica, así como también analizar sus semejanzas y sus diferencias, al igual que las complejas y diversas relaciones sociales que se dan entre los géneros para, de esta manera, luego de haber entendido las diferencias entre ambos, promover en cualquier ámbito de la vida, por la igualdad y la equidad mediante un trato diferenciado que permita satisfacer las necesidades de cada persona según su condición de género. En lo que se refiere a la aplicación del enfoque de Género al derecho, según artículo investigativo elaborado por Mantilla Falcón, denominado “La impor-
1. ¿QUÉ ES EL GÉNERO? Según investigación realizada por Cobo Bedía (2005), denominada “El género en las ciencias sociales”, el concepto de género, en la manera en que hoy se entiende, es acuñado en el año 1975 por la antropóloga feminista Gayle Rubín. 360
1
El Instituto Interamericano de Derechos Humanos es una institución académica dedicada a la investigación, y a la educación en derechos humanos. Su creación se remonta al año 1980 gracias a un convenio suscrito entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la República de Costa Rica.
361
LA CONCURRENCIA DE CAUSAS DE DISCRIMINACIÓN
Edgard Osorio Osorio
tancia de la aplicación del enfoque de género al derecho”, la principal crítica que se realizaba era en relación con lo neutral que podían ser las normas e instituciones jurídicas, lo que según el criterio de colectivos minoritarios resultaba en la desprotección de sus grupos.
cionalidad, a la que históricamente han estado sometidas algunas minorías, ya sea por cuestión de su género, raza, condición social, etc., por lo que ha sido muy preciso el alto Tribunal, en manifestar que esa responsabilidad recae especialmente en quienes integran la rama judicial, pero sobre este particular aspecto profundizaremos más adelante en el capítulo cuarto de esta conferencia.
Sin embargo, los métodos de análisis jurídico fueron los más cuestionados, porque muchos entendieron que el problema no siempre se encontraba en las normas jurídicas, sino en la forma como se interpretaban e implementaban. En respuesta a lo anterior fueron elaborados algunos tratados específicos, que enunciaremos a continuación: El 18 de diciembre de 1979, la Asamblea General de las Naciones Unidas por medio de la resolución 34/180, adoptó la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la cual impuso a los Estados parte tomar todas las medidas necesarias, incluyendo las de carácter legislativo, para garantizar a las mujeres las libertades fundamentales y la igualdad de condiciones respecto al hombre, en todas las esferas sociales, políticas, económicas o culturales. En el año 1992, el Comité de la misma Convención elaboró la Recomendación General 19, donde se plasmó que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que cercena a las mujeres de la capacidad de gozar de derechos, por lo que se aceptó que existía una desigualdad respecto a los hombres. En el año 1994, se aprobó la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer –Convención de Belem do Pará–. Por medio de ella se reconoció y definió la violencia de género, como la acción o conducta, basada en el género, que cause muerte, daño físico, sexual o psicológico a la mujer, en cualquier esfera social.2 Respetando lo anterior y aterrizando al plano judicial colombiano, la Corte Constitucional reconoció estos tratados internacionales, y a través de sus Jurisprudencias, como la decisión de tutela T-462 de 2018, introdujo una serie de reglas para el análisis de los casos donde sea necesario aplicar un trato diferencial, por lo que se ha indicado en esas decisiones que es un mandato Constitucional y Supraconstitucional, que todas las autoridades judiciales obren de manera que permita identificar y superar la discriminación social, económica, familiar e institucional; es decir, las diferentes causas de intersec2
Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belém Do Pará). 1994. artículos 1 y 2.
362
3. ¿QUÉ SON LAS INTERSECCIONES? Según la investigación realizada por Rodríguez Gutiérrez (2019), denominada “La discriminación interseccional en el discurso Jurídico”, A raíz de los movimientos feministas de las mujeres afrodescendientes en los años ochenta y noventa surge el concepto de discriminación interseccional. Es de suma importancia resaltar, que particularmente esos movimientos feministas surgen debido a la situación específica de violencia a la que se enfrentaban las mujeres racializadas en Estados Unidos en los años setenta. Es decir, las mujeres pertenecientes a estos movimientos percibieron al racismo, a la discriminación de género y otros factores, como formas de opresión simultáneas. Debido a ello, el tema comenzó a ser discutido por los círculos de mujeres feministas afrodescendientes, en los años ochenta y noventa. De acuerdo con Rodríguez Gutiérrez (2019), fue Kimberlé Crenshaw3 en 1991, la primera persona en estudiar las causas de interseccionalidad, encontrando específicamente al racismo, a la opresión de clase, al machismo, a la pobreza, como los principales factores que generan discriminación por más de una causa. En ese sentido, el debate sobre interseccionalidad se fue enriqueciendo con conceptos como identidad sexual, identidad racial, identidad de género, identidad de clase, de etnias. Y ello fue así porque el concepto de interseccionalidad no solamente se refiere a la discriminación de manera genérica como la exclusión basada en motivos de raza, color o nacionalidad, sino que el concepto en sí mismo se extendió a otros factores como el género. Así las cosas, la discriminación interseccional consiste en la concurrencia de elementos que ocasionan un tipo de discriminación especial, donde confluyen varias causas, la cual difiere de otras formas de discriminación basadas en un 3
Kimberlé Williams Crenshaw, es una defensora de los derechos civiles estadounidense y destacada académica de la teoría crítica de la raza. Actualmente funge como profesora en la Facultad de Derecho de UCLA y en la Facultad de Derecho deColumbia,donde su cátedra se especializa en cuestiones de raza y género.
363
LA CONCURRENCIA DE CAUSAS DE DISCRIMINACIÓN
Edgard Osorio Osorio
solo factor. O sea, cuando se discrimina a una persona por ser mujer y por ser de raza negra, por ejemplo.
una forma neutral, lo que termina siendo, según su criterio, discriminatorio por no valorarse las circunstancias específicas de cada caso y cada persona.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el año 2015, se pronunció por primera vez y de manera enfática reconociendo al concepto de intersecciones, y ello ocurrió dentro del caso denominado González Lluy y Otro vs. Ecuador, manifestando el Honorable Tribunal que dentro de ese caso, contra la actora, quien era una niña para la fecha de los hechos “confluyeron en forma de intersecciones múltiples factores de vulnerabilidad y riesgo de discriminación asociados a su condición de niña, mujer, persona en situación de pobreza y persona con VIH”4. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2015), lo que motivó en esa oportunidad a la COIDH a declarar como responsable al Estado de Ecuador por la violación de los derechos a la vida e integridad personal, a la educación, y a otras garantías de la menor GONZALES LLUY y otros.
No obstante desde el diseño del procedimiento penal mismo, el legislador previó como principio rector del mismo no sólo la prelación de los tratados internacionales, entre ellos, aquellos mediante los cuales adquirió los compromisos para erradicar cualquier clase de discriminación, sino también que consagró el principio a la igualdad6, mediante el cual le impuso la obligación a los servidores judiciales proteger de manera especial a aquellas personas que por su condición económica, física y mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, pero además que en ningún caso el sexo, la raza, la condición social, la profesión, el origen nacional y familiar entre otros aspectos que por siglos han sido utilizados como formas de discriminación, sean utilizados dentro del proceso penal con ese fin.
De todo de lo hasta ahora expuesto, se puede concluir que el término al que hemos hecho referencia no es tan nuevo, pero sí lo es para los Tribunales Constitucionales y los Internacionales. No se puede desconocer que este concepto servirá en buena parte para que las autoridades de diferentes jurisdicciones emitan pronunciamientos garantistas frente a casos concretos donde confluyan varios motivos de discriminación.
4. CRITERIOS DE VALORACIÓN PROBATORIA EN MATERIA PENAL, CUANDO CONFLUYAN CIRCUNSTANCIAS DE DISCRIMINACIÓN SOBRE LAS VÍCTIMAS DE CONDUCTAS COMETIDAS COMO UNA ESPECIFICA FORMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO Como ha sido indicado anteriormente, la valoración probatoria en la mayoría de las áreas del derecho ha sido el aspecto más cuestionado “por no aplicar una perspectiva de enfoque de género”5. De esa crítica no se ha escapado el derecho Penal. Muchos colectivos feministas señalan que dicha valoración se realiza de 4
5
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia del 1 de septiembre de 2015. Caso Gonzales Lluy y Otros Vs. Ecuador. MANTILLA FALCÓN, Julissa. (2013) La Importancia de la Aplicación del Enfoque de Género al Derecho: Asumiendo Nuevos Retos. Themis Revista de Derecho. Perú.
364
Debemos recordar que en el artículo 167 de la Ley 906 de 2004, el legislador impuso al Juez Penal de Conocimiento la obligación de formar su convencimiento exclusivamente en pruebas producidas durante el juicio oral8, lo que implícitamente se conoce como principio de inmediación, que impone como regla que en el juicio oral se estimará como prueba únicamente la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. De lo anterior, se puede concluir que el Juez Penal de conocimiento, sin importancia del delito ante el cual se encuentre, sólo puede basar su decisión en las pruebas que se hayan producido dentro del juicio oral, pues sólo son estas las que demostrarán o no los hechos materia del proceso. En ese orden, nos remitimos a los artículos que indican cómo deben apreciarse los diferentes medios de conocimiento, es decir, cómo deben apreciarse los testimonios, cómo debe apreciarse la prueba documental, las pruebas de referencia, y las demás existentes en el ordenamiento jurídico9, y llegamos a 6
Ley 906 de 2004. Artículo 4. “IGUALDAD. Es obligación de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, f ísica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.”
7
ARTÍCULO 16. “INMEDIACIÓN. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas.”
8
Exceptuando de esto y de manera excepcional a las pruebas anticipadas.
9
Código De Procedimiento Penal. Artículo 404. “APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico cientí-
365
LA CONCURRENCIA DE CAUSAS DE DISCRIMINACIÓN
Edgard Osorio Osorio
la conclusión que el sistema de valoración que rige en Colombia en materia penal, es el de la libre convicción, que pese a ser libre, debe estar fundamentado en la sana crítica probatoria, la cual a su vez debe fundamentarse en las reglas de la lógica, las reglas de la experiencia, las reglas de la ciencia, entre otras reglas técnicas que son aplicables a todos los procesos penales sin distinguir la conducta punible, su autor, o la víctima.
radicado número 51402, del 16 de marzo de 2022 proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
Debemos establecer entonces, como punto nodal de este subtema, que los criterios de la Corte Constitucional y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en cumplimiento del deber constitucional y legal que les asiste como servidores judiciales, han honrado los compromisos asumidos en los diversos tratados internacionales relacionados con la erradicación de todas las formas de discriminación y violencia de género. Según el criterio de interpretación desde esa perspectiva, en caso que las conductas punibles por las que se acuse a determinada persona, se adecuan a un tipo penal como una específica forma de violencia de género, y además afectan claramente los derechos económicos y patrimoniales de la víctima, las autoridades judiciales están en la obligación de actuar acorde a unos criterios diferenciales durante todo el proceso penal, aún desde la etapa de indagación, hasta el momento de proferir la sentencia con base en las pruebas debatidas en el juicio, y debidamente valoradas, como por ejemplo el testimonio de las víctimas, hombres, mujeres o quienes se identifiquen con un género distinto a estos, a la luz del enfoque de género, ello de acuerdo con la decisión T-012-2016 de la Corte Constitucional y sentencia SP849-2022, ficos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.”.
Artículo 420. “APRECIACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL. Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y público, se tendrá en cuenta la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.”. Artículo 432. “APRECIACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL. El juez apreciará el documento teniendo en cuenta los siguientes criterios: 1. Que no haya sido alterado en su forma ni en su contenido. 2. Que permita obtener un conocimiento claro y preciso del hecho, declaración o atestación de verdad, que constituye su contenido. 3. Que dicho contenido sea conforme con lo que ordinariamente ocurre.”.
366
En lo que a criterios de valoración diferencial se refiere, lo que impuso al juez penal esas jurisprudencias, fue el deber de analizar los hechos, las pruebas y las normas con base en interpretaciones de la realidad, lo que implica que, en ese ejercicio hermenéutico se reconozca que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado y según ese criterio, se justifique un trato diferencial. Otro requisito impuesto en los últimos años por la Jurisprudencia a los Jueces es que, a la hora de realizar la valoración probatoria, no deben tomar decisiones con base en estereotipos de género, así como también se impuso la obligación de evitar la revictimización de la mujer y reconocer las diferencias existentes entre hombres y mujeres. Pero de los aspectos impuestos a los Jueces respecto a la valoración probatoria que más llama la atención, “es la obligación que tiene el Juez de flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas últimas resulten insuficientes”.10 Esta exigencia debe ser implementada con sumo cuidado, toda vez que el funcionario judicial siempre debe garantizar los derechos de todas las partes dentro del proceso, sea víctima o procesado. Pero sabemos también que debe cumplir obligatoriamente con lo ratificado por Colombia en los diversos tratados internacionales referentes a la eliminación de cualquier tipo desigualdad entre los géneros en aras de garantizar los derechos de las víctimas de conductas que hayan sido ejercidas como una específica forma de violencia de género. Ante esos dos escenarios, creemos que la Ley 906 de 2004 otorga la solución, al consagrar la libre valoración probatoria como el método a aplicar por los Jueces de conocimiento, el cual se fundamenta en la sana crítica, y exige que la apreciación de todos los elementos de prueba se realice en conjunto. Los Magistrados de las altas corporaciones, con fundamento en la interpretación de los derechos de todas las personas, imponen la obligación al Juez Penal de flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, pero éste criterio solo podrá efectuarse cuando, posterior a la apreciación en conjunto de todos los elementos, las pruebas directas resulten insuficientes. 10
Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia SP849-2022 del 16 de marzo de 2022. Radicación No. 51402. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya.
367
LA CONCURRENCIA DE CAUSAS DE DISCRIMINACIÓN
Sin embargo, este criterio no significa que se debe dar por probado un hecho alegado por la persona en quien concurren una o varias causas de discriminación, por el solo hecho de quien rinde su testimonio, o no creerle al acusado, hombre, por ejemplo, por el sólo hecho de serlo, sino valorando el testimonio en conjunto con las demás pruebas; y construir indicios de manera correcta, respetando sus elementos. Esas declaraciones deben obtenerse de la manera más amable, considerada, pero legal. La comprensión prestada al declarante, también hace parte de la práctica y valoración probatorias con base en el enfoque de género. Esta forma requiere competencias, buena educación, y entendimiento de las características de género y del contexto social del que hace parte el declarante, sea acusado o víctima. Otro aspecto importante para tener en cuenta es el estándar probatorio exigido para condenar, el cual se encuentra plasmado en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, y es importante remitirnos a ello toda vez que los estándares probatorios mínimos en cualquier proceso Penal, sin importancia del delito, sin importancia de quien sea la víctima o quien sea el procesado, deben estar orientados a lograr un conocimiento suficiente de los hechos a través de todas las pruebas debatidas en juicio, pues solo ello permitirá demostrar la responsabilidad penal más allá de toda duda razonable. Por lo tanto, si ante un caso penal, en el que la víctima sea una mujer o un hombre o una persona de distinto género, y la conducta cometida contra ellos devenga como una determinada forma de violencia de género, la flexibilización de la carga probatoria solo podrá efectuarse cuando obren dentro del proceso elementos probatorios que permitan determinar certeramente la responsabilidad penal de quien ha sido procesado. En ese sentido ha sido muy precisa la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia11, en señalar que la aplicación de un trato diferencial no implica, una flexibilización o inobservancia del estándar probatorio exigido para condenar, ni comporta la idea de que el testimonio de las víctimas deba acogerse irreflexivamente o aceptando pruebas violatorias de derechos fundamentales. Este último aspecto, es lo que motivó esta investigación, pues, hace que nos cuestionemos, si los criterios diferenciales de valoración dados por la jurisprudencia respecto a las conductas cometidas como una determinada forma de violencia de género, contraen o no el ordenamiento jurídico vigente. 11
Entre otras decisiones, CSJ, SP931-2020, de 20 de mayo de 2020, Rad. 55406; SP41352019, de 01 de octubre, Rad. 52394 y SP de 11 de julio de 2018, Rad. 50637.
368
Edgard Osorio Osorio
5. CONCLUSIONES De lo hasta ahora analizado podemos concluir que el análisis probatorio dentro del proceso penal en sí mismo debe ser neutral, esa es la función de un servidor judicial, por supuesto deberá tener en cuenta los factores que sensibilizan a un sector poblacional por su género, por su raza o ideología al vedar cualquier posibilidad que estos aspectos sean utilizados dentro del proceso como factores discriminatorios. Así lo han venido sosteniendo las Altas Cortes a través de sus jurisprudencias, pero la aplicación y el respeto de los principios rectores del procedimiento penal no pueden ser sacrificados para dar prevalencia a una falsa igualdad en el que se vean anulados los derechos de los procesados sobre el de las víctimas. Exigir o criticar que el juez penal en casos de violencia de género ejerza un rol neutral, desconoce en sí mismo el principio constitucional de igualdad material1213, pues en ningún caso “pueden ser otorgados privilegios, ni pueden ser fijadas exclusiones o limitaciones por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. De esta manera, establecer una exclusión o una diferencia de trato por ser mujer, resulta en principio inconstitucional.”14 Y más aún desconoce el principio rector de imparcialidad. Lo cierto es que tanto el legislador, como los Magistrados y Jueces, han desarrollado con gran esmero promulgar leyes y proferir jurisprudencias que se encuentran acordes con el enfoque de género, hasta el punto de flexibilizar los criterios de valoración probatoria con el fin de reconocer las circunstancias de debilidad en las que se pueden ver involucradas las víctimas con ocasión al rol que desempeñan en la sociedad sea por su género, raza o cultura. 12
Constitución Política. Artículo 13. “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”.
13
Corte Constitucional. Sentencia T-432 del 25 de junio de 1992. Ref.: Proceso de tutela No. 860. M.P. Simón Rodríguez Rodríguez. “La igualdad material es la situación objetiva concreta que prohíbe la arbitrariedad.”.
14
Corte Constitucional. Sentencia C-586 del 26 de octubre 2016. Referencia: Expediente D-11339. M.P. Alberto Rojas Ríos.
369
LA CONCURRENCIA DE CAUSAS DE DISCRIMINACIÓN
BIBLIOGRAFÍA CARBONELL, Miguel; RODRIGUEZ ZEPEDA, Jesús; GARCIA CLARK, Rubén; y GUTIERREZ LÓPEZ, Roberto. (2007). Discriminación, Igualdad y Diferencia Política. Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal y Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación. México. COBO BEDIA, Rosa. 2005. El Género en las Ciencias Sociales. Universidad de A. Coruña. España.
Edgard Osorio Osorio
OJEDA, Hernán Alberto. (2019). Tesis: Análisis de la Libre Valoración De La Prueba A Partir de las Máximas de la Experiencia. Universidad Santiago de Cali. PARRA QUIJANO, Jairo. (2011). Manual de Derecho Probatorio. Décima Octava Edición. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Colombia. RODRÍGUEZ GUTIERREZ, V. (2019). La Discriminación Interseccional en el Discurso Jurídico. Revista Nuevo Derecho.
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL (2022). Colombia. COMISIÓN NACIONAL DE GENERO DE LA RAMA JUDICIAL. (2011). Los Derechos de las Mujeres y la Perspectiva de Género, un Marco Jurídico para la Acción Judicial. Colombia. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER (Convención de Belém Do Pará). 1994. Artículos 1 y 2. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-432 del 25 de junio de 1992. Ref.: Proceso de tutela No. 860. M.P. Simón Rodríguez Rodríguez. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-586 del 26 de octubre 2016. Referencia: Expediente D-11339. M.P. Alberto Rojas Ríos. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-462 del 3 de diciembre de 2018. Expediente T-6.328.979. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia del 1 de septiembre de 2015. Caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Sentencia SP de 11 de julio de 2018. Radicado 50637, (Aprobado Acta n° 227). M.P. Patricia Salazar Cuéllar. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Sentencia SP4135-2019 del 1 de octubre 2019. Radicado 52394. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Sentencia SP931-2020 del 20 de mayo de 2020. Radicado 55406. M.P. Hugo Quintero Bernate. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Sentencia SP849-2022. del 16 de marzo de 2022. Radicación No. 51402. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. LAMAS, Marta. (A.D.) La Perspectiva de Género. Revista de Educación y Cultura. MANTILLA FALCÓN, Julissa. (2013) La Importancia de la Aplicación del Enfoque de Género al Derecho: Asumiendo Nuevos Retos. Themis Revista de Derecho. Perú. 370
371
ENFOQUE RACIAL EN EL PROCESO UNA MIRADA CONSTRUCTIVA Humberley Valoyes Quejada*
Resumen A propósito de la simbiosis entre derechos humanos y proceso que constituye el eje transversal de la versión cuadragésimo tercera del Congreso Colombiano de Derecho Procesal, estimo muy apropiado proponer algunas reflexiones acerca de la perspectiva interseccional étnica en la esfera judicial. Es bien conocido que los avances sociales de los últimos tiempos han propiciado espacios incluyentes de personas o colectividades que por distintas razones han sido víctimas de exclusiones y discriminación. Estos cambios han suscitado la imperiosa necesidad de que la administración de justicia al encarar determinados conflictos aplique enfoques diferenciales en beneficio de los históricamente marginados, en cuyo marco se ubican las poblaciones étnicas indígenas y afrodescendientes. Las últimas, a diferencia de las primeras, están sometidas a la jurisdicción ordinaria. De manera que, el desarrollo de los procesos judiciales donde se ventilan sus intereses torna indispensable conocer las implicaciones del criterio de identidad individual y grupal del cual se desprende la cultura autóctona de sus miembros, pues la Constitución Política reconoce la multiculturalidad como elemento fundante en todas las manifestaciones del Estado democrático. *
Abogado de la Universidad Cooperativa de Colombia, especialista en Derecho Comercial y Procesal Civil. Docente universitario, miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y de sus Capítulos Villavicencio y Urabá. Ex-profesional Especializado de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Actualmente Juez Primero Civil del Circuito de Apartadó – Antioquia.
373
ENFOQUE RACIAL EN EL PROCESO UNA MIRADA CONSTRUCTIVA
Humberley Valoyes Quejada
De cara a esa óptica, la función del juez debe orientarse a atender las realidades sociales con cimiento en perspectivas diversas cuando las particularidades de los asuntos sometidos a su conocimiento impongan materializar los postulados de igualdad material y tutela judicial efectiva, como consecuencia de reprender la discriminación. Esta tarea presupone un ejercicio de valoración fáctica, jurídica y probatoria a partir de la erradicación de estereotipos infundados, provenientes de circunstancias vinculadas a la simple etnicidad.
tucional contra este flagelo social impone apreciar la significancia de nuestro modelo de Estado en consonancia con el sistema jurídico local y foráneo sancionador de los sesgos étnicos.
Palabras clave. Administración de justicia, discriminación, enfoque, igualdad, juez, multiculturalidad, nación, proceso y raza.
Aproximación A mediados de la década del noventa, una disputa de tendencia política y de poder desembocó en el intento por exterminar a la población Tutsi ubicada en gran parte de la República de Ruanda, continente africano. Todavía la historia evoca con tristeza el genocidio que azotó a esa nación entre abril y julio de 1994 dejando un reporte fatídico de aproximadamente un millón de víctimas, solo por pertenecer al pueblo racial Tutsi. No únicamente hechos de esa magnitud revelan el vigor de la exclusión social, también la marginación se manifiesta en conductas de escalas de menor entidad que no por ello dejan de ser discriminatorias. Precisamente, refiriéndose al fenómeno de la discriminación, la Corte Constitucional tuvo oportunidad de señalar que “si el mismo se invisibiliza o se subestima, se podría generar una suerte de inactividad o pasividad por parte de los agentes a los que corresponde su eliminación. Si, por el contrario, se sobredimensiona el problema, se descontextualizan las prácticas de diferenciación entre grupos, o si se atribuyen al fenómeno rasgos que no corresponden a su realidad, se pierden de vista los puntos clave del asunto y las estrategias de acción podrían fallar”1. Esta concepción acuña la idea de que el racismo amerita un enfoque auténtico que facilite la adopción de medidas efectivas, eficientes y reales destinadas a combatirlo a partir de su verdadera dimensión, puesto que abordarlo desde una perspectiva inferior a la problemática naturalmente no contribuye a solucionarla, como tampoco lo hace observarla desde un contexto más elevado al verdaderamente padecido. Y como punto de partida, la lucha insti1
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-671 de 2014 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
374
El tránsito paulatino del paradigma de Estado de Derecho hacia uno de Estado Social y Democrático de Derecho concita un marco de implicaciones importante en todos los órdenes de la vida social, política, económica, religiosa, ambiental, biodiversa y jurídica. A pesar de ese logro en el sistema estatal proclamado en la Constituyente de 1991, aún en la actualidad se aprecian situaciones vivenciales que desconocen la teleología constitucional y, por consiguiente, sigue siendo imperativo el fortalecimiento de una administración pública con énfasis en los derechos humanos. El artículo 13 de la “nueva” Carta Magna instituye que todas las personas “recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”, estableciendo a reglón seguido que es tarea del Estado Colombiano promover las condiciones a fin de que esa “igualdad sea real y efectiva, y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”. Ese postulado comprende una noción medular en el sentido que la igualdad incumbe llevarla a un plano pragmático, esto es, hacerla visible y palpable en todos los escenarios dondequiera que haya manifestaciones de discriminación o al menos prácticas sociales de inequidad. Desde los primeros pronunciamientos de la Corte Constitucional se dejaron sentadas las bases suficientes para ir construyendo este tejido hacia un horizonte protector, pues en sentencia T-432 del año 1992 la entonces recién inaugurada Corte caviló que: “La igualdad ante la ley y las autoridades ha quedado cristalizada como derecho fundamental por cuanto es esencial al ser humano, pues elimina la esclavitud, la servidumbre, las prerrogativas hereditarias y los privilegios de clases, consideración que es robustecida por la trascendencia que a dicho derecho se le da en la Asamblea Nacional Constituyente y en los instrumentos y pactos internacionales”. Indudablemente, han sido estas aristas las que han conllevado a la aplicación de enfoques diferenciales en el ámbito de la administración de justicia. Y es allí donde con mayor ahínco los ciudadanos deben hallar un escenario de equilibrio para procurar la protección de sus derechos sin limitaciones de ninguna naturaleza ni desigualdades que aminoren sus opciones de defensa. 375
ENFOQUE RACIAL EN EL PROCESO UNA MIRADA CONSTRUCTIVA
Humberley Valoyes Quejada
Puntualmente, en lo que concierne a la esfera étnica, el discurrir de la historia humana ha puesto en evidencia algunos momentos de discriminación que han trasegado desde la esclavitud y la eliminación de la personalidad por el sesgo originado en la tez, hasta evolucionar al reconocimiento progresivo de prerrogativas individuales y colectivas. En nuestro entorno, “La Constitución Política de Colombia, desde el artículo 1º señala que el Estado Colombiano es un Estado pluralista. Así mismo, el artículo 7º de la Carta Magna, hace un reconocimiento expreso a la diversidad étnica y cultural de la Nación, así como a las manifestaciones sociales, culturales y económicas de las diferentes etnias del país. Dicho reconocimiento, implica un deber de no discriminación, en razón a la pertenencia a determinada comunidad, un deber positivo de protección por parte del Estado, y por último, un mandato de promoción, en virtud de la discriminación a la cual estas comunidades étnicas fueron sometidas”2.
adecuada por todo daño en que puedan ser víctimas como consecuencia de tal discriminación” (negrillas propias).
Con ocasión de la Ley 22 de 1981, que ratificó la Convención Internacional Sobre La Eliminación de Todas Las Formas de Discriminación Racial, el Estado Colombiano asumió el compromiso de prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley. Esa normativa define la discriminación racial como “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas políticas, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”. A partir de esta órbita, se destaca particularmente el débito de Colombia, como Estado Parte, de resguardar el “derecho a la igualdad de tratamiento en los tribunales y todos los demás órganos que administran justicia”, según el literal a) del artículo 5° de la citada Convención. En similar sentido, el artículo siguiente consagra que “Los Estados Partes asegurarán a todas las personas que se hallen bajo su jurisdicción, protección y recursos efectivos, ante los tribunales nacionales competentes y otras instituciones del Estado, contra todo acto de discriminación racial que, contraviniendo la presente Convención, viole sus derechos humanos y libertades fundamentales, así como el derecho a pedir a esos tribunales satisfacción o reparación justa y 2
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias T-375 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-010 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
376
En la triada de corresponsabilidad familia, sociedad y Estado los órganos de justicia desempeñan un rol preponderante en función del goce pleno de los derechos, entre ellos, a la inclusión social. Pues, los contextos discriminatorios alcanzan diversos matices en el desarrollo de algunas relaciones humanas que aterrizadas al campo estrictamente del proceso jurisdiccional impactan a poblaciones en situación de vulnerabilidad. Por lo general, las colectividades o miembros de poblaciones étnicamente marginadas padecen una serie de problemáticas que trascienden del simple trato discriminatorio y están asociadas en igual medida a niveles de pobreza extrema, falta de oportunidades, limitaciones en el acceso a servicios públicos, bajos estándares de educación, etcétera. Sobre esta arista, el Instituto Interamericano de Derechos Humanos ha constatado que existe “un vínculo innegable entre el racismo y la administración de justicia, que es esencial para poder mejorar el respeto de los derechos humanos de las poblaciones discriminadas. La discriminación racial en la administración de justicia deniega sistemáticamente a algunas personas sus derechos humanos a causa de su color, raza, procedencia étnica, descendencia (incluyendo casta) u origen nacional. De acuerdo a investigaciones recientes los miembros de las minorías étnicas, entre los que se encuentran los afrodescendientes, a menudo sufren torturas, tratos crueles, inhumanos y degradantes por parte de las autoridades policiales o militares, que en ocasiones tienden a su criminalización a priori por su origen racial. En muchas partes del mundo enfrentan juicios injustos y sentencias discriminatorias poniéndolos en riesgo de castigos severos, incluyendo la pena de muerte”3 Sumergidos en el campo propiamente punitivo, la actividad represiva del Estado en esta materia se fortaleció con el advenimiento de la Ley 1482 de 20114 por medio de la cual se modificó el Código Penal adicionando, entre otros, los artículos 134A y 134B con el propósito de instituir dos conductas punibles: de un lado, actos de racismo o discriminación con pena de prisión de hasta 36 meses y multa entre 10 y 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes. De 3
Manual de litigio de casos de racismo. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2008.
4
A su vez reformada por la Ley 1752 de 2015 que incluyó como víctimas de esos delitos a las personas en situación de discapacidad.
377
ENFOQUE RACIAL EN EL PROCESO UNA MIRADA CONSTRUCTIVA
Humberley Valoyes Quejada
otro, hostigamiento por motivos de raza, religión, ideología, política, u origen nacional, étnico o cultural, con igual sanción privativa y pecuniaria.
identidad y sus indiscutibles efectos en la conformación de proyectos personales y colectivos.
Lo anterior tiene conexión directa con el mandato de universalidad de los derechos humanos en la medida que su ámbito dimensional no puede contraerse a un espacio y tiempo determinados, sino a un amparo extraterritorial, efectivo, completo y permanente, lo que de suyo implica investigar y sancionar dentro del margen de política criminal las opresiones raciales de cualquier envergadura. Con relación a esta temática en un estudio de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) se explicó que:
Entre las diversas acepciones que ofrece el Diccionario de la Real Academia Española al ocuparse del concepto de identidad, lo define como el conjunto de rasgos propios de un individuo o de una colectividad que los caracterizan frente a los demás6. Este tema ha sido abordado fundamentalmente desde la óptica filosófica y sobre él han gravitado diferentes corrientes que, por cuestiones de brevedad, en esta ocasión no resulta posible ahondar en detalle acerca de las sendas por las cuales ha recorrido esa problemática desde la época antigua.
“En Latinoamérica y el Caribe, el racismo y la discriminación tienen características históricas, económicas, sociales y culturales, que han mantenido a grupos específicos, entre estos los pueblos indígenas, afrodescendientes y mujeres, en condiciones de marginalidad, exclusión y pobreza extrema. En ese sentido, la discriminación es un delito no sólo porque es una conducta contraria a la normativa internacional, sino porque allana el terreno para que se violen sus derechos humanos fundamentales. Igualmente, cuando ésta se funda en prejuicios de raza, identidad étnica, nacionalidad o cultura, afecta además a sujetos colectivos (pueblos y comunidades) que tienen derechos en tanto colectividades, inherentes a su identidad y a su cultura, pero que no siempre cuentan con un estatus jurídico o político (una ciudadanía particular) que les permita defenderse y reclamar”5. Estas consideraciones preliminares cumplen la función de aproximarnos a la base ideológica de la multiculturalidad a partir de la concepción jurídica que propugna por materializar la igualdad y la no discriminación por prejuicios de raza. No se desconocen los rezagos de ciertas exclusiones sociales que, en el entorno procesal, demandan aplicar una visión diferencial por parte del juzgador como director y tercero imparcial, a fin de dinamizar las condiciones de los intervinientes en el sentido de prescindir de cualquier señal o práctica discriminatoria lesiva de los derechos fundamentales.
1. Criterio de identidad El desempeño óptimo de las funciones del juez de cara al resguardo de la interculturalidad exige la premisa cardinal de reconocer el valor de la 5
Cuéllar, Roberto. “Pobreza y derechos humanos: reflexiones sobre el racismo y la discriminación” ONU.
378
Sin embargo, entre los pensadores que con mayor profundidad se han dedicado a este estudio sobresale Renato Descartes, quien en su célebre ideología “pienso luego existo” acopió la conexión entre el sujeto y su identidad a partir de dos criterios elementales: de un lado, la realidad del “yo”, y de otro, la perdurabilidad en el tiempo de dicha realidad, lo que le permitió desarrollar una perspectiva ontológica conforme a la cual la identidad fundamental se halla en el ser, significando que el “ser se identifica a sí mismo”. Luego vino la refutación de John Locke anclada en el razonamiento de que la identidad proviene, verdaderamente, de ubicar a un ente en un lugar y tiempo determinados generando la imposibilidad correlativa de admitir a otra persona en ese mismo espacio y lapso; en resumen, el último autor defendió la tesis de que la identidad no es cuestión propiamente del ser, sino que está asociada a nuestra forma de conocer las cosas7. En esas orillas argumentativas hace presencia un aspecto común vinculado a la mismidad como factor preponderante, bien por su cohesión con el ser, o ya por su intercomunicación a la hora de percibir el entorno. Aun si se hace abstracción del énfasis de cada uno de esos componentes, fluye con facilidad la idea concerniente a que estas consideraciones trascienden el espectro íntimo del ser, en la medida que su relación social y cultural no se limita permanentemente a su esfera íntima o individual, sino que cobija, obligatoriamente, a todo al entorno en que ejecuta a diario sus actividades de socialización humana. Desde luego que la identidad refleja símbolos y valores en comunidad, al punto que contribuye a la categorización de ciertos indicadores de comportamiento. 6
https://dle.rae.es/identidad.
7
Daros, William R. “El tema de la identidad personal en algunos filósofos de la modernidad”.
379
ENFOQUE RACIAL EN EL PROCESO UNA MIRADA CONSTRUCTIVA
Humberley Valoyes Quejada
Y es precisamente bajo ese entendido que la identidad alcanza una categoría esencial para la ciencia jurídica, regulatoria de todos los ámbitos de impacto en las relaciones humanas porque, aunque es verdad que la autodeterminación se muestra fundamental en la apropiación de una cultura específica, no pueden soslayarse patrones particulares de la dinámica de todo el tejido social. Al respecto, viene oportuno memorar que por identidad también se entiende “[...] la percepción colectiva de un “nosotros” relativamente homogéneo (el grupo visto desde dentro) por oposición a “los otros” (el grupo de fuera), en función del reconocimiento de caracteres, marcas y rasgos compartidos que funcionan también como signos y emblemas, así como de una memoria colectiva común” (Fossaert, 1983)8.
elecciones libres. La ley viene pues a legitimar, no sólo la actuación del juez, en cuanto ejecutor de sus mandatos, sino la misma existencia y composición de los órganos jurisdiccionales9.
Por consiguiente, tanto el procedimiento de creación de la norma jurídica como su aplicabilidad concreta en los casos, deben focalizar las características peculiares del destinatario para facilitar que los derechos individuales o colectivos realmente reciban un tratamiento acorde al marco preciso que encierra el respectivo contorno que los identifica.
Ha sido esencialmente el apego a este paradigma lo que ha permitido que las decisiones judiciales se ajusten a la máxima pro homine a través de enfoques interseccionales que han logrado asegurar los intereses de personas o grupos en situación de debilidad. Por ejemplo, hoy nadie discute la estimable prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, ni el reconocimiento amplio a favor de las mujeres víctimas de violencia, ni de la población con orientación sexual diversa LGBTIQ+, etcétera.
2. La función del juez enfrente de los caracteres diferenciales Ha sido una constante la discusión alrededor de cuál debería ser la verdadera tarea del juzgador en el proceso judicial con tendencia democrática. Los puntos de desencuentro se han acentuado, por regla general, en los poderes de que está dotado el funcionario para impulsar oficiosamente la recopilación probatoria en cuyo marco se encuentran posiciones que abogan por la limitación de esas facultades, y otras que se oponen para que puedan ejercerse de manera amplia en procura de la justicia material. En ambos modelos ideológicos el sometimiento a la ley es un imperativo que sirve como medida para legitimar las decisiones de los jueces y propiciar su aceptación en el colectivo. Escenario que invita a reflexionar la ley en el sentido más amplio que comprende, además de las disposiciones internas, los tratados internacionales ratificados sobre derechos humanos y otras materias. En esa tónica, para el profesor español Luis M. López Guerra, la existencia de un sistema democrático supone que la acción de los poderes públicos debe responder a la voluntad popular, voluntad que ordinariamente se expresa a través del poder legislativo, ejercido por asambleas seleccionadas mediante 8
Gall, Olivia. “Identidad, exclusión y racismo: reflexiones teóricas y sobre México”.
380
Siendo las prerrogativas ius fundamentales la piedra estelar del Estado democrático, es claro que la tarea de administrar justicia lleva implícito el imperativo de enlazar el contenido de las leyes con los derechos esenciales de la población, incluso cuando los cambios vertiginosos de la sociedad no se ven reflejados en normas anacrónicas. Y este cometido torna indispensable la comprensión adecuada de los conflictos sociales a partir de sus reales orígenes y, particularmente, teniendo como faro las diversidades protegidas en el ordenamiento.
En suma, la actividad de afrontar y dirigir juicios en un sistema jurídico democrático pone de relieve la voluntad popular, y esta, a su vez, reconoce la pluriculturalidad como mandato básico de la convivencia pacífica. Lo que significa que la ejecución de las facultades del juez en el impulso y resolución de los conflictos impone una mirada reflexiva, prudente y razonable dependiendo las circunstancias particulares del asunto, con el fin de garantizar la eficacia y efectividad de los derechos instituidos en el ordenamiento al cual está sometido.
3. Conceptualización del enfoque racial El vocablo “raza” presupone una identidad específica a partir de características distintivas entre un grupo de personas con similitudes socio-culturales. Son esas cualidades comunes entre ellas que les facilita comunicarse y desenvolverse con total naturalidad en su cosmos. El concepto abordado no pertenece exclusiva ni mayoritariamente al contorno biológico o científico, sino cultural. Pues, el arraigo producido dentro de una colectividad particular obedece al compartimiento de las costumbres, más que a las ciencias naturales. 9
López Guerra, Luis María. “El papel del juez en una sociedad democrática”.
381
ENFOQUE RACIAL EN EL PROCESO UNA MIRADA CONSTRUCTIVA
Humberley Valoyes Quejada
El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) estipula que los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. En consonancia con ese mandato, la Corte Constitucional ha decantado que la expresión “tribal” comprende los grupos que coinciden en rasgos culturales y sociales (elemento objetivo) y una conciencia de identidad grupal que hace que sus integrantes se consideren miembros de la comunidad (elemento subjetivo)10.
los idiomas castellano e inglés para asegurar la accesibilidad y comunicación adecuada con esa comunidad.
Nuestro ordenamiento constitucional pluralista reconoce en el artículo 246 la potestad de los pueblos indígenas de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con sus propios hábitos, eso sí, siempre que no resulten contrarios a la Constitución ni a las Leyes. Sin embargo, no todos los juicios que involucran derechos o miembros de poblaciones étnicas reconocidas se tramitan bajo la égida de una jurisdicción especial. Veamos que la Ley 70 de 1993 define a la comunidad negra como el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbre dentro de la relación compo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos (art. 2°). A pesar de que la ley avala el reconocimiento autóctono de la cultura afrodescendiente, no prevé gobernanza propia y, en consecuencia, la resolución de los conflictos surgidos al interior de esos contextos queda sometida al régimen de la jurisdicción ordinaria. Y entonces, surge el cuestionamiento sobre la necesidad de fijar pilares fundamentales para abordar, tramitar y resolver tales controversias con cimiento en un enfoque especial que comprenda las condiciones socio-culturales propias de esos ambientes. Aunque parezca obvio, la misión del juez es impartir justicia. Y no puede garantizarla a partir del desapego, desconocimiento o desinterés por las costumbres de la colectividad específica sobre la cual versa la disputa o involucra a uno de los sujetos procesales. Sería tanto como juzgar una causa sin entender el contexto que la rodea, cuestión de vital trascendencia al punto que siguiendo esos derroteros el artículo 45 de la Ley 47 de 1993 impone que todo servidor público -incluyendo al juez- que desempeñe funciones en el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina deberá hablar 10
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-667 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos.
382
Empero, no se trata de que el funcionario judicial esté compelido a sumergirse en una cultura distinta de la suya; ni que, perteneciéndole, utilice su conocimiento o experiencia privada para desatar el pleito valiéndose del insumo cognitivo propio. Simplemente, la situación hace un llamado a la prudencia del fallador para aquilatar un escenario donde confluyan las condiciones de igualdad material con el propósito de que los rasgos culturales no se conviertan en una verdadera desventaja para un extremo litigante y, en cambio, un beneficio para el otro. La situación recobra trascendencia en espacios donde, por ejemplo, la falta de implementación o divulgación de protocolos para la prestación del servicio de justicia ordinaria a la comunidad afrodescendiente incide negativamente en la interlocución, al punto de constituir una barrera injustificada. En este punto resulta oportuno destacar que, en definitiva, la piedra angular de la administración de justicia con perspectiva diferencial e interseccional se centra en el derecho a la igualdad material, por oposición a prejuicios o tratamientos inequitativos derivados de aspectos étnicos, de género, de orientación sexual, religiosos, políticos, filosóficos, entre otros. Según el último censo general realizado por el DANE (2018) y publicado en la página web11, entre la totalidad de la población colombiana se hallan los siguientes reportes de personas vinculadas a estas etnias: Etnia:
Población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera: Población indígena:
Integrantes censados: 4´671.160 1´905.617
Población gitana o Rrom:
2.649
Total:
6´579.426
De acuerdo con la misma fuente, el resultado contenido en la tabla anterior corresponde aproximadamente al 12% del total de la población nacional. Lo que significa que, aun siendo minoría, el número no es insignificante y fuerza considerar políticas públicas en todos los niveles para asegurar la prerrogativa 11
https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/demografia-y-poblacion/ grupos-etnicos/informacion-tecnica.
383
ENFOQUE RACIAL EN EL PROCESO UNA MIRADA CONSTRUCTIVA
Humberley Valoyes Quejada
plena a la diversidad cultural. Marco en el cual pueden tener injerencia los derechos colectivos de la comunidad racial cuando la afectación es generalizada, como suele suceder a manera de símil con problemáticas de despojo masivo de tierras, falta de acceso a vías o servicios públicos, etcétera; o derechos individualmente considerados en espacios donde la discriminación racial agravia a una persona puntual.
comprensión”. Arguyó que en él resulta crucial entender la realidad social y el estatus jurídico de los grupos étnicos reconocidos en Colombia. Esa compresión se interconecta con algunos derechos colectivos asociados a la etnicidad con el propósito de implementar procesos de formación y concientización al interior de las instituciones sobre la relevancia y el amparo legal del cual gozan los grupos étnicos13.
En cualquiera de esos escenarios, de afrenta colectiva o particularizada, lo relevante es identificar de qué manera concreta pueden verse eventualmente reducidos los mecanismos de defensa y contradicción, para examinar si concurren situaciones de intimidación, poder, superioridad o sesgo y proceder a equilibrarlas con base en las facultades oficiosas del juez. Este ejercicio constituye una pauta obligada en la apreciación de los hechos y en la valoración probatoria en el sentido de excluir cualquier estereotipo por cuestiones de raza, entendiendo este concepto en toda su dimensión de cultura y nacionalidad.
Todo esto para recalcar que la definición de una controversia acorde con una óptica interseccional implica, entonces, como primera medida, detectar si el contorno fáctico debatido ofrece elementos propios de discriminación racial y si ellos fueron capaces de alterar en algún grado la situación materia del proceso. Esto es, establecer si los rasgos discriminatorios realmente tuvieron incidencia para perjudicar a la parte que los padeció de cara al objeto preciso del litigio, al punto que la situó en un extremo de desigualdad procesal, única hipótesis en la que estaría habilitada la perspectiva diferencial para restaurar la igualdad material.
La multiculturalidad también se relaciona con las brechas que se han expandido a causa de la inmigración, especialmente cuando de allí se derivan circunstancias que afectan el orden público y originan enjuiciamientos para extranjeros, con costumbres diferentes a las nuestras. Con independencia de que ellos deben someterse a las leyes locales, estimo que los juzgadores sí están abocados a obrar conforme los lineamientos trazados precedentemente en aras de escudriñar si el caso exige una lectura distinta.
Por el contrario, si dicha igualdad no se percibe lesionada o amenazada concretamente en el discurrir del proceso, la simple autodeterminación como miembro de una comunidad étnica deviene insuficiente para resolver el asunto con enfoque diferencial. Esto se justifica en la medida que la visión interseccional propende por recomponer o resguardar la equidad y la justicia en la decisión, no para beneficiar a un interviniente por la sola circunstancia de pertenecer a un grupo históricamente marginado.
En sintonía con esta línea, la autora María Patricia Balanta Medina explica que el fenómeno migratorio genera repercusiones “tan importantes como la cohesión social, la puesta en marcha de privilegios para los ciudadanos autóctonos de los países receptores de los inmigrante, provoca reacciones contradictorias que van desde la solidaridad y el reconocimiento de su aportación, el enriquecimiento cultural y la calidad de vida de las sociedades receptoras, hasta la alarma social o el rechazo explícito y la xenofobia”12. Corresponde señalar que esta temática admite distintos esquemas en que pueden matricularse el estudio del enfoque diferencial étnico, pues su desarrollo involucra aristas de tipo cultural, sociológico, histórico y jurídico que hacen visible sus complejidades. Al punto que la profesora Ruby Esther León Díaz se dio a la tarea de mencionar varios de esos sistemas, dentro de los cuales hoy nos parece importante destacar el que denominó “modelo de
4. Incidencia de la perspectiva étnica en el contexto del proceso judicial El proceso judicial es una herramienta pública de innegable valía para sostener el orden pacífico y justo de la sociedad, de allí que no resulta extraño a las vivencias cotidianas cuyo desenvolvimiento suele exhibir las creencias generalizadas que se han venido construyendo con el paso de los años. Esta breve trazabilidad nos ubica en el punto exacto de que los patrones de comportamiento humano salen a flote en el contexto procesal, al fin y al cabo, el proceso está diseñado por seres humanos, uno de ellos también es quien dirige su curso, y sus destinatarios son de la misma especie. 13
12
Balanta Medina, María Patricia. “Constitución, función judicial y sociedades multiculturales” Editorial Temis S.A., edición 2021, p. 232.
384
León Díaz, Ruby Esther. “El enfoque diferencial étnico-racial para personas, colectivos, comunidades y pueblos negros afrocolombianos raizales y palenqueros. Reflexiones para la práctica
385
ENFOQUE RACIAL EN EL PROCESO UNA MIRADA CONSTRUCTIVA
Humberley Valoyes Quejada
Luego, todo su arco aparece naturalmente tan impregnado de la condición humana, que hasta difícil resulta en la práctica exigir del juez, un humano más, que se separe de sus convicciones personales al momento de fallar.
toda estigmatización en los razonamientos fácticos, probatorios y jurídicos, cuyos ejes centrales deben ser los principios de igualdad material, no discriminación y tutela jurisdiccional efectiva sin distingos de ninguna estirpe.
No se puede desconocer que la relación social de la raza negra históricamente ha estado subyugada a las querencias o voluntades de otras que se han creído superiores, al punto de haber logrado su esclavitud. Sometimiento del cual se han derivado una serie de estereotipos tradicionales al extremo de considerar, por ejemplo, que el hombre afrodescendiente posee mayor fuerza física y, consecuentemente, es más propenso a la comisión de delitos que impliquen potencia. Lo corrobora un autor canadiense que se aventuró a sostener que las personas de raza negra son “menos inteligentes y menos capaces de ejercer el autocontrol, de realizar una organización social compleja y de mantener la estabilidad familiar”14.
Es un hecho que la sociedad de hoy se muestra inclusiva y protectora de los grupos históricamente marginados como lo evidencian los múltiples fallos judiciales con perspectivas de género para resguardar a la mujer desamparada, a personas con orientación sexual diversa, etcétera. También son reiterados los pronunciamientos en sede constitucional en orden a garantizar derechos colectivos como la consulta previa de comunidades ancestrales, convirtiéndose en los excepcionales procedimientos que han concitado la aplicación práctica de enfoque étnico.
Todos esos prejuicios desencadenan conductas inapropiadas. No son pocos los casos que captan la atención del público internacional como consecuencia de la discriminación racial. Memórese la noticia que se convirtió en portada en las revistas de Estados Unidos el 25 de mayo de 2020, con ocasión de la muerte del afrodescendiente George Floyd –de 47 años–. Según trascendió, su deceso lo causó la asfixia estimulada por un agente de la policía que, al detenerlo y teniéndolo ya inerme con las esposas, lo sometió en el pavimento provocándole ahogamiento al sujetar su rodilla sobre el cuello de la víctima durante ocho minutos15. Volviendo al sistema patrio, en palabras de la Corte Constitucional, “La raza y el sexo constituyen categorías sospechosas de discriminación, lo que implica que todo tratamiento diferencial fundado en estos criterios se presume como discriminatorio a menos que pueda justificarse a partir de un test estricto de proporcionalidad”16. Fíjese entonces que la jurisprudencia ha reconocido la actitud proclive a discriminar con basamentos raciales al punto que ha determinado una “presunción de discriminación”. Por ende, la única forma de desvirtuarla estriba en acudir a criterios objetivos, razonables y ponderados que excluyan 14
Rushton, Philippe. “Raza, evolución y comportamiento: análisis desde una perspectiva del ciclo vital”.
15
https://www.iesalc.unesco.org/2020/06/24/el-caso-george-floyd-y-el-racismo-enlos-sistemas-e-instituciones-de-educacion-superior/.
16
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-141 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa.
386
De manera que, la perspectiva diferencial en razón de la etnia no puede circunscribirse a ese tipo de discusiones de exclusiva raigambre constitucional, sino que debe extrapolarse a juicios de toda naturaleza cuandoquiera que se avizoren comportamientos constitutivos de sesgos discriminatorios lesivos del derecho a la igualdad material. Eventualidades que demandarían del juzgador acercarse a la solución del caso a partir de un análisis explícito del enfoque racial y sus incidencias en el desnivel de las partes involucradas. Solo a partir de esta mirada reflexiva y particular, desde la óptica jurisdiccional, se podrá ir delimitando el camino hacia la aplicación de parámetros que contribuyan a la salvaguarda de la identidad como pilar de la sociedad pluralista.
Conclusión La aceptación de la filosofía multicultural que irradia a nuestro sistema de Estado democrático implica poner a todas las colectividades o individuos en un mismo plano, pensamiento que descarta enseguida la posibilidad de que se cristalicen privilegios injustificados a favor de una cultura determinada. Por eso, resulta contrario a ese modelo establecer un fuero de protección especial en beneficio de la población indígena, negra, afrocolombiana, palenquera, raizal o cualquier otra, distinto de las reglamentaciones emanadas de la propia Constitución a fin de resguardar su identidad individual y grupal. No obstante, la esencia multiétnica acogida sí impone la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de eliminar los comportamientos que reflejan sesgos, antipatías o estigmatización por cuestiones raciales, cuyo objetivo involucra a las autoridades judiciales para optimizar el razonamiento fáctico, jurídico y probatorio cuando adviertan contextos de desigualdad o discriminación por cuestiones étnicas. 387
ENFOQUE RACIAL EN EL PROCESO UNA MIRADA CONSTRUCTIVA
Deberán, entonces, los juzgadores emplear sus poderes correccionales, de instrucción y de oficio para equilibrar la balanza entre los intervinientes en orden a garantizar que el procedimiento no desmejore las condiciones de las personas o grupos implicados. Para ello, se torna imprescindible la elaboración y divulgación de protocolos de accesibilidad por parte del Consejo Superior de la Judicatura que faciliten la interacción de estas comunidades con la justicia ordinaria. En suma, la decisión de fondo con esta perspectiva interseccional inicia por reconocer la vigencia de prácticas humanas discriminatorias que pueden trasladarse al contexto procesal de distintas maneras, algunas menos perceptibles que otras, pero que en todo caso demandan determinaciones razonables, ponderadas e igualitarias para excluir del debate y de su definición los rezagos que aún quedan del flagelo del racismo.
Presunción de capacidad legal y acceso a la justicia penal inclusiva de personas con discapacidad Liliana Rojas Rojas*
REFERENCIAS
1. Introducción
Convención Americana de Derechos Humanos
El cambio de paradigma que trajo la Convención sobre los derechos de personas con discapacidad (en adelante CDPD) supone la superación del modelo médico-rehabilitador y obliga a repensar diferentes aspectos relacionados con las personas con discapacidad (en adelante PcD), desde el discurso de los derechos humanos. Es el caso, por ejemplo, del concepto de capacidad legal, que tiene un efecto de irradiación en todos los ámbitos de vida de las PcD, incluido en el ámbito de su participación en la justicia penal.
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo Constitución Política de Colombia Balanta Medina, María Patricia. Constitución, función judicial y sociedades multiculturales. Editorial Temis S.A., edición 2021. Manual de litigios de casos de discriminación racial ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2008. Rey Martínez, Fernando. La discriminación racial en la jurisprudencia del Tribunal Europeo. https://williamdaros.files.wordpress.com/2009/08/w-r-daros-el-tema-de-ladentidad-en-la-modernidad.pdf https://www.un.org/es/chronicle/article/la-ideologia-del-racismo-el-abuso-dela-ciencia-para-justificar-la-discriminacion-racial https://alandar.org/denuncia-profetica/hay-que-reclamar-ahora-el-estado-dejusticia/ https://www.educatolerancia.com/adela-cortina-el-cerebro-tiende-a-laxenofobia-porque-busca-la-supervivencia/ https://journals.openedition.org/revestudsoc/20317 http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext& pid=S0188-25032004000200001 388
El presente escrito tiene por objeto reflexionar sobre algunas implicaciones, derivadas de la Ley 1996 de 2019, para la efectividad del derecho al acceso a la justicia penal inclusiva, el cual se relaciona con otros conceptos, como la discapacidad y la dignidad humana, a la luz de la CDPD. En específico, se hará énfasis en identificar cuál es la importancia que trajo el reconocimiento de la plena capacidad legal para garantizar la participación efectiva de las personas con discapacidad, ante la administración de justicia penal, y cómo estas actúan, en igualdad de condiciones con las demás personas, en el sistema penal acusatorio, bajo el rol de víctimas, como sujetos pasivos de la acción penal, o de otras formas, v.gr., como testigos. * Abogada de la Universidad Externado de Colombia, Magister en Estudios avanzados
de Derechos Humanos y Especialista en Educación para la Ciudadanía en la Universidad Carlos III de Madrid, Magister en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia. Litigante en Derecho penal, miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y de Alianza Legal por la capacidad legal.
389
Presunción de capacidad legal y acceso a la justicia penal inclusiva
Liliana Rojas Rojas
Teniendo en cuenta lo anterior, se busca, a través de este contenido, responder si se requiere una reforma legal para la implementación del sistema de apoyos y ajustes de procedimiento, en favor de las PcD, particularmente en su condición de indiciadas, imputadas o acusadas. Inclusive, si es posible que terminen siendo declaradas como inimputables. O si, por el contrario, el estatuto procesal penal colombiano cuenta con unos parámetros de interpretación suficientes para garantizar el acceso a la justicia penal desde la perspectiva de la inclusión social.
hace parte del núcleo esencial del debido proceso2 y contiene dos dimensiones, una de tipo formal y otra de tipo material. El primer aspecto se refiere a la facultad de las personas a acudir ante el sistema de administración de justicia físicamente (para la actualidad, también virtualmente). El segundo consiste en la facultad de las personas para que el conflicto planteado ante la administración de justicia sea solucionado de manera pronta, y sin dilaciones injustificadas3. El fundamento de este derecho se encuentra en los arts. 29 y 229 de la Constitución Nacional (en adelante CN), así como en los arts. 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
El presente escrito surgió gracias a la experiencia de mi ejercicio profesional como litigante, y de las ideas comentadas en diferentes discusiones enriquecedoras en la alianza por la capacidad legal en Colombia, de la cual tengo el honor de ser parte. También se inspiró en las experiencias documentadas por organizaciones de derechos humanos que representan a las PcD, tales como Documenta, de México, y Plena inclusión, de España, quienes actualmente están implementando mecanismos de accesibilidad para garantizar la justicia penal inclusiva. Para tal efecto, este escrito se concentrará en el alcance de los conceptos de discapacidad y dignidad humana, de la presunción de la plena capacidad legal de las PcD, y del derecho al acceso a la justicia penal inclusiva de las PcD. Además, se presentarán algunos casos que permitan demostrar la existencia de barreras de acceso a la justicia penal inclusiva. En la misma línea, el trabajo exaltará la importancia de implementar un sistema de apoyos de comunicación y de ajustes de procedimientos en debida forma, como también de salvaguardias para garantizar ese derecho fundamental. Finalmente, se explicará sobre la importancia del principio de integración normativa para la eliminación de esas barreras de acceso.
2. Derecho al acceso de las PcD a la justicia penal inclusiva Para Manuel Ventura, el derecho al acceso a la administración de justicia se entiende como la “posibilidad de toda persona, independientemente de su condición económica o de otra naturaleza, de acudir al sistema previsto para la resolución de conflictos y vindicación de los derechos protegidos de los cuales es titular"1. Por su parte, para la Corte Constitucional, el derecho 1
VENTURA, Manuel. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de acceso a la justicia e impunidad [en línea]. San José, 10, agosto, 2005. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r24428.pdf
390
El acceso a la justicia ha sido reconocido, en su categoría de ius cogens, de derecho imperativo o perentorio. Por tanto, su protección crea obligaciones para el Estado de carácter erga omnes, respecto de todos, teniendo por objetivo principal y, además, obligatorio la protección de la dignidad humana4, la cual presenta diferentes manifestaciones. Estas son: el derecho a ser oído, siempre que esté en cuestión la activación, determinación o garantía de un derecho, y de contar con los mecanismos judiciales o extrajudiciales idóneos y suficientes para tal efecto; el derecho a contar con las herramientas idóneas para la solución de controversias y la sanción de los delitos; el derecho a un recurso efectivo para la protección de los derechos fundamentales; el derecho a la defensa; el derecho a un tribunal independiente e imparcial; el derecho a obtener una respuesta en un plazo razonable y que sea acorde al derecho, así como el derecho a que se cumpla lo previsto en ella5. Pero, surgen interrogantes como los siguientes: ¿cuál es el contenido que presenta el derecho al acceso a la justicia de las PcD, reconocido en el art. 13 de la CDPD? ¿Por qué se debe garantizar ese derecho en condiciones de igualdad en relación con las demás personas? ¿Se debe garantizar desde la perspectiva de la inclusión social? ¿Quiénes están obligados a garantizarlo en el marco de la justicia penal colombiana?, y ¿en cuáles etapas del proce2
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA SEGUNDA DE REVISIÓN. Sentencia T-268 de 1996. (18, junio, 1996). M.P.: Antonio Barrera Carbonell. Bogotá. Corte Constitucional. Sala segunda de revisión. 1996.
3
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia, C-543 de 2011. (6, julio, 2011). M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. Bogotá. Corte Constitucional. Sala Plena. 2011.
4
ACOSTA ALVARADO, Paola.El derecho de acceso a la justicia en la jurisprudencia interamericana. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 2007, pp. 98 y 102.
5
Ibid.
391
Presunción de capacidad legal y acceso a la justicia penal inclusiva
Liliana Rojas Rojas
dimiento penal se debe garantizar? Para responder estos cuestionamientos, es importante conectar los conceptos de discapacidad, dignidad humana y capacidad legal con el derecho a la justicia penal inclusiva.
Como consecuencia de lo anterior, las PcD dejan de ser concebidas como seres anormales, minusválidos, o disminuidos. También se les deja de condicionar el acceso a los derechos y beneficios, a cambio de desaparecer u ocultar sus "diferencias" o "deficiencias", a través de los procesos de rehabilitación, curación o tutela, debido a que, bajo el modelo anterior, se entendía la discapacidad como un problema de salud8. Por el contrario, bajo el actual modelo social, el Estado tiene la obligación de remover las barreras, de tipo actitudinales, comunicativas y físicas, que impiden para estos sujetos la participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás, incluida la participación en el sistema de administración de justicia9.
La CDPD define la discapacidad como un "concepto que evoluciona y resulta de la interacción entre las personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo y las barreras actitudinales o del entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones respecto de las demás [personas]"6. Se trata de una noción construida a partir del modelo social derechos de las PcD, según el cual se entiende que la vulnerabilidad no surge por la condición individual de las PcD, sino de su entorno que impide el disfrute de los derechos fundamentales. Respecto al concepto de barreras, es pertinente trae a colación la definición de los distintos tipos, ofrecida por la Ley 1618 de 2013. Al respecto, señala la norma: Barreras: Cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad. Estas pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad. b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas; c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad7. 6
7
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. (13, diciembre, 2006). Nueva York. Naciones Unidas. 2006, Preámbulo, literal e. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1618. (27, febrero, 2013). Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio
392
Como lo explica Cuenca Gómez, con la CDPD se abandona la concepción histórica de dignidad humana entendida como esencia o naturaleza intrínseca del ser humano, construida a partir de rasgos abstractos y genéricos a partir de la idea de normalidad, que terminaba excluyendo a las PcD10. Anteriormente, la idea de personas con capacidad dependía de la clasificación entre sujetos "normales o típicos", dotados de racionalidad sofisticada (o de competencia mental), y quienes podían elegir libremente sus planes de vida y felicidad, en comparación con los sujetos "anormales o atípicos", con su dignidad menoscabada o ausente, los cuales, al no tener la capacidad de elección, simplemente no eran consideradas como personas11. Por el contrario, la CDPD actualmente reconoce la dignidad humana en sus dos dimensiones: la dimensión intrínseca, la cual acepta la idea de dignidad como valor intrínseco, o punto de partida, que es congénita y ligada a la vida humana desde su inicio, independientemente de sus condiciones concretas. de los derechos de las personas con discapacidad. Diario oficial. Febrero, 2013. No. 48717, art. 2. 8
PALACIOS, Agustina. El modelo social de la discapacidad. En: Elizabeth SALMÓN y Renata BREGAGLIO, eds. Nueve conceptos claves para entender la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Lima: Pontifica Universidad Católica del Perú, 2015, p. 9.
9
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1618. Op. cit.
10
CUENCA GÓMEZ, Patricia. Derechos humanos y discapacidad. De la renovación del discurso justificatorio al reconocimiento de nuevos derechos. En: Anuario de filosof ía del derecho [en línea]. 2016. no. 32, pp. 53-83. Recuperado de: https://boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-F-2016-10005300084, pp. 59 y 60.
11
Ibid. En el mismo sentido, con base en este tipo de estereotipos, basados en la "idea de normalidad", muchos derechos fundamentales fueron negados por razón de la discapacidad, como es el caso de la capacidad jurídica. Situación similar sucedía hace muchos años con las mujeres e, incluso, con las comunidades étnicas.
393
Presunción de capacidad legal y acceso a la justicia penal inclusiva
Liliana Rojas Rojas
Esta dimensión se encuentra estrechamente vinculada a la base de los derechos humanos fundamentales y a la radical igualdad de todos los seres humanos. Por su parte, la dimensión extrínseca parte de la idea de dignidad como punto de llegada, ligada a la calidad de vida y como una resultante de la misma. De este modo, ante situaciones de grave pérdida de calidad de la vida, se puede entender que ésta ya no merece ser vivida, porque se ha perdido la dignidad, y sin ella la vida no tiene sentido. Esta acepción está vinculada a la efectividad de los derechos12.
acceso a la justicia de las personas con discapacidad, publicado por la ONU en el año 202016. Estos principios son los siguientes:
De otro lado, la CDPD, en su artículo 12, reconoce la plena capacidad legal de las PcD como atributo de la personalidad, en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida13. Los Estados deberán adoptar las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad legal. Aunado a esto, el derecho al acceso a la justicia de las PcD está regulado en el artículo 13 de la misma Convención. Este precepto regula que los Estados tienen la obligación de garantizar que tales personas participen de manera directa e indirecta en todos los procedimientos judiciales (y en todas sus etapas), eliminando las barreras físicas y actitudinales que impidan la efectividad de ese derecho fundamental y, además, en igualdad de condiciones en relación con las demás personas14. También incluye la obligación de realizar ajustes de procedimiento, adecuados a la edad. Finalmente, la Convención exige el deber de capacitar a los operadores de justicia, incluido el personal policial y penitenciario15. El artículo 13 convencional no debe interpretarse solamente en armonía con el derecho a la capacidad legal plena (art. 12 CDPD). También se debe interpretar teniendo en cuenta el derecho a la igualdad y no discriminación (art. 5 CDPD) y el principio de accesibilidad (art. 9 CPDP). Estos elementos están íntimamente conectados para garantizar la plena participación de las PcD en el procedimiento judicial y se encuentran desarrollados en el documento denominado Los principios y directrices internacionales sobre el
12
PALACIOS, Agustina y ROMAÑACH, Javier. El modelo de la diversidad. La Bioética y los Derechos Humanos como herramientas para alcanzar la plena dignidad en la diversidad funcional. España: Diversitas, 2006, pp. 175 y 176.
13
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Asamblea general. Op. cit.
14
Ibid.
15
Ibid.
394
• Principio 1: Todas las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica y, por lo tanto, a nadie se le negará el acceso a la justicia por motivos de discapacidad. • Principio 2: Las instalaciones y servicios deben tener accesibilidad universal para garantizar la igualdad de acceso a la justicia sin discriminación de las personas con discapacidad. • Principio 3: Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, tienen derecho a ajustes de procedimiento adecuados. • Principio 4: Las personas con discapacidad tienen derecho a acceder a la información y las notificaciones legales en el momento oportuno y de manera accesible en igualdad de condiciones con las demás. • Principio 5: Las personas con discapacidad tienen derecho a todas las salvaguardias sustantivas y de procedimiento reconocidas en el derecho internacional en igualdad de condiciones con las demás y los Estados deben realizar los ajustes necesarios para garantizar el debido proceso. • Principio 6: Las personas con discapacidad tienen derecho a asistencia jurídica gratuita o a un precio asequible. • Principio 7: Las personas con discapacidad tienen derecho a participar en la administración de justicia en igualdad de condiciones con las demás. • Principio 8: Las personas con discapacidad tienen derecho a presentar denuncias e iniciar procedimientos legales en relación con delitos contra los derechos humanos y violaciones de los mismos, a que se investiguen sus denuncias y a que se les proporcionen recursos efectivos. • Principio 9: Los mecanismos de vigilancia sólidos y eficaces tienen un papel fundamental de apoyo al acceso a la justicia de las personas con discapacidad. • Principio 10: Deben proporcionarse programas de sensibilización y formación sobre los derechos de las personas con discapacidad, particularmente en relación con su acceso a la justicia, a todos los trabajadores del sistema de justicia17.
16
Ese documento de principios se creó como una herramienta de orientación para los Estados que suscribieron la CDPD. Contiene un listado de ejemplos de buenas prácticas, con base en la "experiencia y en ideas que gozan de un amplio consenso" para garantizar el acceso a la justicia en verdaderas condiciones de igualdad y equidad.
17
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Principios y directrices internacionales sobre el acceso a la justicia para las personas con discapacidad [en línea].
395
Presunción de capacidad legal y acceso a la justicia penal inclusiva
Liliana Rojas Rojas
Siguiendo lo anterior, en el marco del procedimiento penal, el acceso a la justicia cobra mayor relevancia cuando se asegura con perspectiva de la inclusión social. En este escenario penal, son diferentes los operadores que están obligados a garantizar el acceso a la justicia: son tanto los jueces, fiscales y defensores públicos, como los particulares que cumplen funciones judiciales (según los términos del art. 116 y 228 Constitución)18. Esto también se extiende al personal de la Policía y penitenciaría, en los términos del art. 13 de la CDPD19. Finalmente, también se debe asegurar dicho acceso en todas las etapas del procedimiento penal.
sociedad de riesgos) conforme a su voluntad, deseos y preferencia, así como en todos los ámbitos de sus vidas. Esa normatividad regula varios aspectos. La cartilla titulada El ejercicio de la capacidad jurídica: Guía práctica para su aplicación21, que me permito sintetizar y de obligatoria lectura, los reseña así:
3. Desconocimiento de la presunción de capacidad legal de las PcD en la justicia penal. Casos al respecto
• Establece un régimen de transición. La ley suspende los procesos en curso de interdicción, y obliga a revisar las sentencias de interdicción vigentes.
La Ley 1996 de 201920 nace a partir de los pilotos de programa de vida independiente realizados desde el año 2015 por organizaciones de derechos humanos de PcD y del cumplimiento de los siguientes compromisos: a) la aplicación directa del artículo 12 de la CDPD, el cual consagra la igualdad de condiciones para las PcD y la responsabilidad del Estado en esto; b) la Observación General No. 1 del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU (CRDP) del 2014; las observaciones finales del CRDP al informe presentado por Colombia sobre la implementación de la CDPD del 2016; y c) la aplicación el art. 21.2 de la ley 1618 del 2013, el cual establece las disposiciones para garantizar que las PcD puedan ejercer sus derechos. La normatividad reconoce a las PcD como sujetos de derechos y obligaciones, con derecho de participación plena y efectiva de la sociedad y no como objetos de "protección". La norma garantiza el derecho de las PcD a la autodeterminación, a tomar a tomar sus propias decisiones y a equivocarse (dentro de una 34 páginas. Ginebra: 2020. Disponible en: https://www.un.org/development/desa/ disabilities/wp-content/uploads/sites/15/2020/10/Access-to-Justice-SP.pdf, p. 7. 18
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia C-159 de 2016. (6, abril, 2016). M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. Bogotá. Corte Constitucional, 2016.
19
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Asamblea general. Op. cit.
20
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1996. (26, agosto, 2019). Por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad. Diario oficial. Agosto, 2019. No. 51057.
396
• Establece la presunción de capacidad legal de las PcD. Supera el mito que concebía a las PcD como seres infantes, sin capacidad de discernir entre el bien y el mal. • Elimina las figuras de la interdicción e inhabilitación. Supera la confusión que existía entre los conceptos de capacidad y capacidad legal.
• Establece el sistema formal de apoyos para el ejercicio de la capacidad legal. Se garantiza, a través de la celebración del acuerdo de apoyos, por solicitud de adjudicación judicial de apoyos, o, a través de una directiva anticipada. Estos se realizan ante notarías y centros de conciliación.
• La persona de apoyo que se designa es una persona de confianza. No sustituye la voluntad y preferencias de la PcD; por el contrario, la persona de apoyo es una persona que facilita la toma de decisiones. • Establece el régimen de representación sin sustitución de voluntad. Puede ser solicitada en los procesos de adjudicación judicial o ser conferida mediante poder o mandato expreso del titular del acto jurídico.
• Reconoce que las PcD se pueden comunicar de forma diferente al lenguaje oral o escrito, para la comunicación de las PcD, para la comprensión y para la toma de decisiones, v. gr., a través de medios de comunicación aumentativos o alternativos.
• La ley incluye la posibilidad de utilizar el criterio "de la mejor interpretación de la voluntad". Para los casos en que las PcD no puedan manifestar su voluntad o sus preferencias de manera expresa, aún después de ser utilizados los ajustes razonables.
• Establece el sistema de salvaguardias. Permiten que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, como, por ejemplo, en la sujeción de los exámenes periódicos del sistema de apoyos. 21
DUQUE, Ingrid y BUSTAMANTE, Juliana, eds. El ejercicio de la capacidad jurídica: Guía práctica para su aplicación [en línea]. s.f. 112 páginas. Disponible en: https:// asdown.org/wp-content/uploads/2019/09/Guia-para-implementacion-Cap_Juridica. pdf.
397
Presunción de capacidad legal y acceso a la justicia penal inclusiva
El proceso judicial de adjudicación de apoyos para la realización de actos jurídicos debe estar precedido de un informe de valoración de apoyos y ajustes (razonables y de procedimiento), elaborado por un facilitador22. Ese servicio de valoración deberá ser prestado, como mínimo por “la Defensoría del Pueblo, la Personería, los entes territoriales a través de las gobernaciones y de las alcaldías en el caso de los distritos"23, así como también se habilitarán a las entidades privadas para ello. En lo que respecta a la manera en que se debe realizar el informe de valoración, el artículo 9 de la Ley 1996 regula este procedimiento, además del documento que contiene los lineamientos y el protocolo nacional, expedido por el Consejo Nacional de Discapacidad en el 2020. Sin embargo, hasta la fecha no se ha expedido la normatividad correspondiente para reglamentar las entidades que presten tal servicio, ni las funciones, las obligaciones y el proceso de designación del facilitador, en cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 13 de la misma ley. De cualquier manera, la falta de regulación no es justificación para negar el servicio de valoración ante las entidades públicas mencionadas. De acuerdo con el documento de los lineamientos mencionado, el informe no es un diagnóstico, no es una prueba psicométrica, ni tampoco estudia la condición de salud de la PcD24. Para Pachón Suárez, el colaborador que realiza el informe comprende el conocimiento de la PcD, la identificación, la selección de apoyos y ajustes y, finalmente, la ejecución del plan de apoyos y ajustes.25 22
El informe podrá estar acompañado en la solicitud de formalización de apoyos ante notarías y centro de conciliación. No obstante, a diferencia del proceso de adjudicación de apoyos, no es obligatorio entregarlo.
23
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1996. Op. cit., artículo 11.
24
CORREA MONTOYA, Lucas y BAUTISTA QUINTERO Adriana. Valorar apoyos para tomar decisiones. Lineamientos y protocolo nacional para la valoración de apoyos en el marco de la Ley 1996 de 2019 [en línea]. Punto aparte editores, 2020. Disponible en: http://snd.gov.co/documentos/lineamientos-valoraciones-apoyo.pdf, p. 10.
25
PACHÓN SUÁREZ, Consuelo. Los apoyos y la valoración de apoyos: un acercamiento desde las experiencias de las personas con discapacidad [video de YouTube. En: Apoyos para la toma de decisiones y experiencias de vida (25 de junio de 2021: Bogotá, Colombia). Ministerio de Justicia y del Derecho de Colombia. Bogotá: 2021. [consultado el 23 de julio de 2021]. Disponible en: https://www.youtube.com/ watch?v=k3cW5uhrAhA&t=3s&ab_channel=MinisteriodeJusticiaydelDerechoCol ombia
398
Liliana Rojas Rojas
3.1 Casuística La importancia del reconocimiento de la capacidad legal no se circunscribe únicamente al ámbito del Derecho privado. Su efecto de irradiación se extiende a todo tipo de actos jurídicos, incluidos aquellos en donde participan las PcD en el procedimiento penal. Este cambio obliga a todos los operadores a que conozcan la Ley 1996 de 2019 y el modelo social de la CDPD, el cual es un cambio de paradigma para dejar de concebir las PcD, con base en prejuicios y estereotipos26, como personas incapaces. Ningún operador está legitimado para impedir la efectividad del derecho al acceso de administración de justicia penal por razón discapacidad, pues sería legitimar la discriminación bajo la idea del proteccionismo excesivo. Todo lo contrario, es obligación del Estado proporcionar las herramientas necesarias para que las PcD puedan participar en el procedimiento penal, desde antes de su inicio, hasta el cumplimiento de la condena. Para ello, debe el Estado eliminar las barreras actitudinales, comunicativas y físicas que impidan el acceso a la justicia. A continuación, ofreceré algunos casos penales, con el fin de identificar algunas situaciones problemáticas que demuestran la existencia de verdaderas barreras que impiden el acceso a la justicia penal y que tienen relación con la falta de reconocimiento de la capacidad jurídica de PcD y en condiciones de igualdad en relación con las demás personas.
26
La experta resalta la importancia del facilitador para conocer a la PcD, su entorno familiar y social, cómo se comunica, cuáles son los datos biográficos o historia de vida, los apoyos con los que cuenta la persona, otro tipo de apoyos y si cuenta con apoyos familiares o comunitarios. También deberá indagar por las metas, sueños y aspiraciones de la PcD, los ajustes para participar en la toma de decisiones, los gustos y preferencias y cómo toma decisiones y qué tipo de decisiones toma. Para acceder a la información, es importante que el facilitador utilice herramientas como mapa de relaciones, fichas de datos personales, la observación, la entrevista, el registro de lo observado o los eco mapas, según el caso que trate. Información que se debe organizar, analizar y finalmente registrar en el informe. Sobre la definición de prejuicio y estereotipo, véase: ROSALES, Pablo Oscar. Una mirada desde lo legal acerca de la discriminación por discapacidad, los estereotipos y la necesidad de toma de conciencia. Su tratamiento en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ONU (ley 26.378). En: DEL AGUILA, Luis Miguel et al. Discapacidad justicia y Estado: discriminación, estereotipos y toma de conciencia. Buenos Aires: Infojus, 2013, pp. 1-44. Además, AGUILA, Luis Miguel. Estereotipos y prejuicios que afectan a las personas con discapacidad Las consecuencias que esto genera para el desarrollo de políticas públicas inclusivas en cualquier lugar del mundo. En: DEL AGUILA, Luis Miguel et al. Discapacidad justicia y Estado: discriminación, estereotipos y toma de conciencia. Buenos Aires: Infojus, 2013, pp. 45-66.
399
Presunción de capacidad legal y acceso a la justicia penal inclusiva
3.1.1 Caso No. 1: cumplimiento de medida de seguridad por ausencia de sistema de apoyos*27 En un proceso penal que se llevó contra un hombre con discapacidad intelectual, por el delito de acto sexual violento, en concurso heterogéneo con hurto calificado y atenuado por hechos del año 2010, el imputado se allanó a cargos para obtener rebaja punitiva. Sin embargo, el juez decidió no avalarlo por ser un posible caso de inimputabilidad, así como también ordenó la valoración de la PcD en medicina legal. Al terminar el juicio oral, fue declarado en esa calidad y condenado a medida de seguridad por 16 años. Sin embargo, la persona se escapó de la clínica psiquiátrica y cometió otros delitos. Por estos últimos hechos, fue condenado por el delito acceso carnal violento, en concurso con hurto calificado y, una vez cumplida la pena, le conceden la libertad en el año 2019. En el mismo año, el señor nuevamente es capturado y el juzgado que conoció de la ejecución de la sanción entró a resolver si la PcD debía mantener, cambiar o levantar la medida de seguridad en establecimiento hospitalario, debido a que se interrumpió el tratamiento. Para tal efecto, ordenó a Medicina Legal practicar un peritaje. La psiquiatra dictaminó que la PcD no contaba con una red de apoyo, y que presentaba retraso cognitivo moderado, con notoria incapacidad, tanto para abstraer sus ideas, como para reconocer las propias necesidades de su enfermedad. Además, señaló la incapacidad para conocer las implicaciones de su conducta. La médica concluyó que la PcD debía encontrarse en un medio de asistencia permanente para “suplir sus necesidades básicas, instrumentales y de compañía, además de la CONTENCIÓN AMBIENTAL necesaria por su incapacidad de determinar conductas basadas en la moralidad y en las circunstancias e implicaciones de sus actos”*. Esto último, teniendo en cuenta que la PcD reconoció que podía cometer otro hurto por necesidad, que lo haría y, además, que admitió que se había escapado de la clínica porque lo estaban tratando como un “loco”, debido a que le estaban suministrando un medicamento que alteraba su estado de salud y porque además sentía desolación por la muerte de su abuela. Con base en ese diagnóstico, el juzgado decidió ordenar la continuación del cumplimiento de la medida de seguridad en el centro psiquiátrico. *
La información reseñada en este caso es parte de un expediente ante un juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.
400
Liliana Rojas Rojas
Comentario: Como se puede observar, el juez con función de control de garantías desconoció la posibilidad de la PcD de acceder a mecanismos de justicia premial que le permitieran descontar el tiempo de encierro por la comisión del delito, con base en la idea de la "rehabilitación". En igual sentido, ha sido una perito-psiquiatra quien determinó la suerte de la PcD, con base en la idea de peligrosidad, y justificando una supuesta ausencia de red de apoyo, a pesar de que el sistema de apoyos no es obligatorio para todas las PcD. Finalmente, el escenario se agrava con el desconocimiento de la plena capacidad legal de la persona para decidir si daba o no su consentimiento para ser internado en un establecimiento psiquiátrico.
3.1.2 Caso No. 2: adjudicación judicial de apoyos en el proceso penal**28 En el año 2019, los hermanos menores de una mujer adulta mayor con discapacidad intelectual, diagnosticada con alzhéimer, denunciaron al sobrino cuidador de esa persona, por la posible comisión de los delitos de secuestro simple, abuso de condiciones de inferioridad y violencia de género. La PcD había constituido previamente un poder general para la administración de los bienes en favor del sobrino, razón suficiente para ser denunciado ante las autoridades. Los denunciantes solicitaron, ante el juez de control de garantías, medidas de protección, con base en la Ley 1257 de 2008, y este le ordenó al supuesto agresor abstenerse de entrar a cualquier lugar donde se encontrara la PcD, y ordenó, además, ingresar a la adulta mayor a un hogar geriátrico y devolver todos sus objetos, documentos o bienes. Finalmente, el juez ordenó designar a uno de los hermanos de la adulta mayor como persona que “provisionalmente apoyará la administración de sus bienes, además de la comunicación y comprensión de actos jurídicos y sus consecuencias y asistencia en la manifestación de la voluntad y preferencias personales de aquella, hasta mientras tanto el juez competente se pronuncie al respecto” **. Comentario: El juez de garantías interpretó la Ley 1996 de 2019 con base en la idea de sustitución de voluntad de la persona mayor, sin tener en cuenta cuál era su voluntad y sus preferencias, sobre la necesidad de apoyo para la toma de decisiones sobre la administración de sus bienes. De igual forma, tampoco identificó quiénes realmente hacían parte de su red de apoyo y quiénes podrían asistir aquellas decisiones. **
La información reseñada en este caso es parte de un acta de audiencia de una indagación preliminar ante juez de control de garantías.
401
Presunción de capacidad legal y acceso a la justicia penal inclusiva
Liliana Rojas Rojas
Sin avizorar un adecuado cumplimiento de los principios de necesidad, efectividad y proporcionalidad de las medidas de protección, el juez de garantías de facto anuló la constitución de un poder que había otorgado previamente la persona mayor y, además, sobrepasó sus propias competencias, reconocidas por el estatuto procesal penal, usurpando, así, las funciones del juez de familia, al designar una persona de apoyo sin estar habilitado para ello. Además, su decisión no contó con un informe de valoración elaborado por un facilitador en los términos de la propia Ley 1996.
obtener un relato fidedigno a los hechos. Finalmente, en el proceso, se intentó cuestionar la credibilidad de la menor por motivo de su discapacidad, siendo una actitud claramente discriminatoria, al no tener en cuenta el principio de autonomía progresiva de los menores de edad. Sin embargo, se debe resaltar que la existencia de una PcD no demuestra automáticamente la incapacidad para resistir la agresión sexual30.
3.1.3 Caso No. 3: declaración de PcD a través de un perito***29
La ONU define los ajustes de procedimiento como todas las “modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas en el contexto del acceso a la justicia, cuando se requieran en un caso determinado, para garantizar la participación de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás”31.
En el año 2012, una menor de edad con discapacidad intelectual quedó bajo el cuidado del ex compañero sentimental de su progenitora, mientras la mujer acompañaba al hijo más pequeño que se encontraba hospitalizado. El señor se aprovechó de la situación, le hizo tocamientos libidinosos y la besó sin su consentimiento, advirtiéndole que, si contaba algo de lo ocurrido, le haría daño a la madre. La menor de edad empezó a tener comportamientos de incomodidad, enojo y rechazo hacia el ex compañero sentimental de la progenitora y, finalmente, cuenta lo ocurrido. Por esta razón, la representante de la menor instauró la denuncia penal.
4. Ajustes de procedimiento
Para la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, los ajustes de procedimiento consisten en "actuaciones judiciales constituyen una especie del género «ajustes razonables»"32. No obstante, son conceptos que se deben diferenciar: Cuando nos referimos específicamente al derecho de acceso a la justicia planteado en el artículo 13 de la Convención, se utiliza el término ajustes de procedimiento debido a que éstos van dirigidos a realizar las modificaciones y adaptaciones en este ámbito en concreto. A diferencia de los ajustes razonables (…) los de procedimiento no están sujetos a un análisis sobre la carga que la implementación de estas modificaciones pueda significar. En ese sentido, es importante recordar que, durante las
En el juicio oral, declaró la víctima, quien ya había cumplido su mayoría de edad, además de dos psicólogas que la habían valorado cuando era menor. La primera de ellas advirtió que la víctima presentaba un déficit intelectual leve. La segunda declaró que había evidenciado dificultades en el lenguaje de la menor y que utilizó unos métodos clínicos para evaluarla Estas situaciones fueron aprovechadas por el defensor para restarle credibilidad al testimonio de la víctima, en los alegatos de conclusión, por algunas inconsistencias en su relato. Sin embargo, en la sentencia, la juzgadora percibió coherencia y claridad en la declaración de la víctima y, finalmente, condenó al ex compañero sentimental de la progenitora a 11 años de prisión, por ser autor del delito de acto sexual abusivo con incapacidad de resistir agravado (arts. 210, inciso 2 y 211, núm. 2 del C.P.). Comentario: En este caso, la discusión se centró sobre la forma como se debía medir las capacidades cognitivas de la víctima, con base en el modelo médico-rehabilitador, pero no en la correcta forma en que se tenían que eliminar las barreras de comunicación de la menor con discapacidad para ***
La información reseñada en este caso es parte de una sentencia condenatoria, proferida por un juez penal de conocimiento.
402
30
Este tema sería discutido posteriormente en la jurisprudencia constitucional y de la Corte Suprema de Justicia. Al respecto, véase: COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia C-163 de 2021. (17, mayo, 2021). M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. Bogotá. Corte Constitucional. Sala plena, 2021, y COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia SP3732-2019. (11, septiembre, 2019). M.P: Eyder Patiño Cabrera. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2019.
31
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Asamblea general. Op. cit., artículo 2.
32
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia SP4760-2020. (25, noviembre, 2020). M.P: Patricia Salazar Cuéllar. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2020. Un criterio similar se encuentra en: COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia C-420 de 2020. (24, septiembre, 2020). M.P.: Richard Ramírez Grisales. Bogotá. Corte Constitucional. Sala plena, 2020.
403
Presunción de capacidad legal y acceso a la justicia penal inclusiva
negociaciones en el seno de las Naciones Unidas sobre la Convención, el término "razonable" se dejó de lado intencionalmente al formular el artículo 13 para no limitar las modificaciones o medidas que deben realizarse a un análisis de "carga desproporcionada o indebida". Esta diferenciación es fundamental, puesto que el derecho de acceso a la justicia funciona como garantía para el disfrute y el ejercicio efectivos de todos los derechos. Por lo tanto, no proporcionar ajustes de procedimiento sería una forma de discriminación por motivos de discapacidad en relación con el derecho de acceso a la justicia y podría conllevar a múltiples violaciones. A pesar de esta importante distinción, los ajustes de procedimiento también deben entenderse como modificaciones y adaptaciones que responden al principio de individualización. En otras palabras deben ser flexibles y diversos con el fin de proporcionar a cada persona que participe en un procedimiento judicial las adaptaciones que respondan a sus necesidades específicas33. En consecuencia, la falta de recursos o disponibilidad de personal no puede ser razón para justificar la negación de esos mecanismos, debido a que el acceso a la justicia es de obligatorio cumplimiento, precisamente, por el carácter de erga omnes que ostenta el derecho fundamental. De otro lado, llama la atención que sea la alta corporación de justicia, en la misma decisión, quien reconoció la necesidad de conceder los apoyos (como ajustes de procedimiento), entendidos como tipos de asistencia que se prestan (…) para facilitar el ejercicio de su capacidad legal. Esto puede incluir la asistencia en la comunicación, la asistencia para la comprensión de actos jurídicos y sus consecuencias, y la asistencia en la manifestación de la voluntad y preferencias personales (art. 3.4 L. 1996/2009). Todo ello con la finalidad de garantizar el acceso, entre otros, a la «información», a las «comunicaciones» y a los «servicios públicos» (art. 14 L. 1618/2013), incluido el esencial de administración de justicia34. 33
34
DOCUMENTA y AGENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS PARA EL DESARROLLO INTERNACIONAL (USAID). Guía de principios de actuación para garantizar el acceso a la justicia de las personas con discapacidad. 2019. 93 páginas. Disponible en: https://www.documenta.org.mx/wp-content/uploads/2020/04/Gui%CC%81a-deacceso-a-la-justicia-de-PcD.pdf, p. 46. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia SP4760-2020. Op. cit.
404
Liliana Rojas Rojas
Sin embargo, paradójicamente, la CSJ advirtió que es indispensable que se realicen reformas al proceso penal; que se necesita, incluso, un procedimiento especial, exhortando al Congreso de la Republica para garantizar el acceso efectivo de los procesados con discapacidad, "más aún cuando la misma pueda tener relación con una causal de inimputabilidad”35. Teniendo en cuenta lo anterior, es significativo identificar las siguientes características y clases de ajustes de procedimiento y con base en qué criterios de interpretación se pueden implementar: Los ajustes de procedimiento deben ser facilitados según las necesidades (o circunstancias) y las preferencias de las PcD, y no del sistema de administración de justicia. En consecuencia, deben ser una especie de "traje a la medida”, su proporción debe respetar la autonomía de la voluntad de las personas, teniendo en cuenta que son plenamente capaces para tomar decisiones. • Los ajustes de procedimiento se deben facilitar de acuerdo a la clase de actuación que se trate. Sin embargo, es posible que el mismo ajuste se requiera para todas las etapas del procedimiento, v.gr., un intérprete de signos. • Su proporción no puede estar limitada por los criterios de proporcionalidad ni de razonabilidad. • No en todos los casos en donde participen las PcD se hará necesario proveer los ajustes de procedimiento. • Es posible proveerlos para todos los tipos de discapacidad. Especialmente, en los casos de discapacidad intelectual o psicosocial. • No solamente serán proporcionados para las PcD en su condición de indiciadas, imputadas o acusadas. También, se deben facilitar para las víctimas e, incluso, para los testigos. De hecho, el documento de principios extiende para los operadores judiciales como es el caso de los jueces y defensores. • Los operadores de justicia tienen el deber de informar a las PcD sobre el derecho de acceder a este tipo de mecanismos, de ofrecerlos y de facilitarlos, siempre que las PcD lo acepten. Por el contrario, negarlos afectaría el derecho al acceso a la justicia penal y puede tener consecuencias para el proceso penal, las cuales pueden llegar hasta el decreto de nulidad36. 35
Ibid.
36
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia SP4760-2020. Op. cit.
405
Presunción de capacidad legal y acceso a la justicia penal inclusiva
• Serán proporcionados de acuerdo con los criterios de edad y de género de PcD37. Sin embargo, también se debe tener en cuenta si la PcD pertenece a algún pueblo o comunidad diversa étnica o si reside en alguna zona remota.
Liliana Rojas Rojas
4.1. Los facilitadores judiciales Para la ONU, los facilitadores judiciales son personas que trabajan, cuando es necesario, con el personal del sistema de justicia y las personas con discapacidad para asegurar que haya una comunicación eficaz durante los procedimientos legales. Ayudan a las personas con discapacidad a entender y a tomar decisiones informadas, asegurándose de que las cosas se explican y se hablan de forma que puedan comprenderlas y que se proporcionan los ajustes y el apoyo adecuados40.
• Los ajustes de procedimiento deberán estar acompañados de las salvaguardias. • No se pueden utilizar para crear desventaja entre las partes e intervinientes del proceso, ni para sacrificar el debido proceso de estos participantes del proceso penal38. • Su otorgamiento no se puede supeditar a la valoración del estado de salud de la PcD, ni a la entrega del certificado de discapacidad39. • Hay una obligación de conceder los ajustes de procedimiento tanto al cuerpo policial como a todos los operadores judiciales, tales los jueces (de conocimiento, de garantías, de ejecución de penas y medidas de seguridad) y los fiscales. La omisión en el cumplimiento de esa obligación puede ser demandada por vía de la acción de tutela. • En todo caso, para la facilitación de los ajustes de procedimiento, es indispensable que el operador se entreviste directamente con la PcD y la conozca. También es importante que se capaciten y sensibilicen a todos los operadores de justicia en materia de la CDPD y del resto de disposiciones del sistema jurídico nacional que la desarrolla. Esto, no sólo permite la efectividad de sus derechos y garantías procesales en igualdad de condiciones que los demás, sino también permite romper con los prejuicios y estereotipos relacionados con los temas de discapacidad. Finalmente, hay tantas posibilidades de ajustes de procedimiento como necesidades y preferencias tengan las PcD. Estos podrán consistir en facilitadores judiciales, apoyos en el acceso a la comunicación de la información y/o en la adaptación de las características del entorno. 37
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS [en línea]. Principios y directrices internacionales sobre el acceso a la justicia para las personas con discapacidad. Op. cit.
38
DOCUMENTA y AGENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS PARA EL DESARROLLO INTERNACIONAL (USAID). Op. cit.
39
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO COLOMBIA. Apoyos para la toma de decisiones y experiencias de vida. En YouTube [archivo de video]. Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=k3cW5uhrAhA&t=3s.
406
Son auxiliares de justicia. Por lo tanto, deben actuar de forma independiente e imparcial, con conducta intachable y excelente reputación41 y su designación se rige por las mismas reglas del proceso civil por vía también de integración42. En consecuencia, los facilitadores no toman decisiones ni hablan en nombre de las PcD. Tampoco pueden dirigir o influenciar las decisiones o resultados de los procesos. Básicamente, los facilitadores cumplen dos funciones. La primera consiste en elaborar informe, en formato accesible, mediante el cual deberá proponer un plan de ajustes y de apoyos para garantizar la efectiva participación de la PcD ante el sistema de administración de justicia, según las particularidades de la persona en interacción con la actuación policial y/o procesal. La segunda consiste en ejecutar el plan de ajustes y apoyos. La persona facilitadora “se encargará de prestar el apoyo necesario a la persona, así como facilitar o indicar las diferentes adaptaciones que puedan requerir el entorno, las pruebas y diligencias, etc.43”. Esta función de intermediación se cumple entre el personal del sistema de justicia (incluso entre los familiares) y las PcD, para asegurar que haya una comunicación clara, entendible y eficaz durante 40
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS [en línea]. Principios y directrices internacionales sobre el acceso a la justicia para las personas con discapacidad. Op. cit.
41
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1564. (12, julio, 2012). Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario oficial, 2012. No. 48489, art. 47.
42
Ibid., art. 1. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906. (1, septiembre, 2004). Por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Diario oficial, 2004. No. 45658, art. 25
43
PLENA INCLUSIÓN. La persona facilitadora en procesos judiciales. Madrid: Plena inclusión España, 2020. Disponible en: https://www.plenainclusion.org/sites/default/ files/plena_inclusion._la_persona_facilitadora_en_procesos_judiciales.pdf, p. 14.
407
Presunción de capacidad legal y acceso a la justicia penal inclusiva
Liliana Rojas Rojas
todo desarrollo del procedimiento. La participación del facilitador no es obligatoria para todos los casos. Depende también de la voluntad de la PcD si desea aceptarlo.
De otro lado, el informe de valoración no puede tener ningún valor probatorio para el proceso penal. No puede determinar la existencia de la inimputabilidad, o la existencia de un grado de responsabilidad. Tampoco puede versar sobre la acreditación de la persona que rinde declaración, ni mucho menos sobre la existencia de daños y perjuicios. Es decir, el informe “no genera prueba en la causa del procedimiento, ni tiene ninguna finalidad relacionada con el diagnóstico, sino que su papel se centra necesidades de apoyo y ajustes a realizar para lograr que se alcance la igualdad de medios para un proceso justo47”.
En cuanto al perfil que deben tener los facilitadores, el movimiento Plena inclusión, de España, explica que debería existir un equipo interdisciplinario conformado por al menos dos colaboradores: uno que sea un psicólogo y otro, de diferente perfil, para ejecutar el plan de apoyos y ajustes. En relación con el psicólogo, la red advierte que deberá examinar “cuestiones relacionadas con la memoria a corto y largo plazo, el lenguaje (expresión y comprensión), incardinación espacio temporal, pensamiento abstracto y concreto, atención, sugestionabilidad y deseabilidad social entre otros aspectos44”. Sin embargo, ese perfil de psicólogo que proponen es incompatible con el modelo social de derechos de las PcD. No es posible exigir la realización de estudios clínicos para determinar la funcionalidad de las PcD, pues desconocería su plena capacidad legal, las revictimizaría, así como también sería el fundamento para desacreditarlas por motivos de discapacidad, siendo un caso de discriminación proscrita por la misma Convención. El informe de valoración de apoyos y ajustes de procedimiento no se debe centrar en la funcionalidad ni en el estado de salud de las PcD. De hecho, es importante que el perfil del facilitador sea similar al que se pretende reglamentar, según los términos del artículo 13 de la ley 1996 de 2019. Por lo tanto, se hace necesario que el facilitador acredite un conocimiento de la CDPD, que cuente con experiencia en temas de discapacidad (se incluye “apoyo entre pares”) y/o que sean profesionales o miembros de organizaciones de derechos que representen a las PcD45. Se agregaría que, además, los facilitadores cuenten con conocimientos mínimos sobre el sistema penal acusatorio colombiano. Como recomienda el Ministerio de Justicia y del Derecho, es indispensable que los facilitadores tengan empatía con las PcD, pues deberán conocerlas en su cotidianidad, escucharlas, y establecer una relación con estas personas de acuerdo con sus necesidades y decisiones46.
Finalmente, la proporción de los ajustes y modificaciones al procedimiento, de los apoyos en la comunicación o de las adaptaciones al entorno, no dependen de la designación de los facilitadores judiciales. Los otros mecanismos de acceso se pueden proveer de manera directa, de acuerdo con las particularidades de cada caso.
4.2 Ajustes (modificaciones) al procedimiento y a los lugares de acceso Para la organización Documenta, de México, el entorno en donde se encuentran las PcD puede afectar su estado de ánimo o su forma de expresar, sea de manera negativa o de forma positiva. El sistema de administración de justicia debe crear un entorno seguro, en donde se familiaricen y se sientan cómodas, de acuerdo con las características particulares y necesidades de cada persona48. Como ejemplos, es posible ofrecer los siguientes: • Disminuir la rigidez y solemnidad de las interacciones con los operadores de justicia, v.gr., la forma como se dirigen hacia las PcD; permitir el acompañamiento de algún familiar o de personas de confianza siempre que no interfieran en la actuación procesal o adaptar la duración de los procedimientos49.
• También puede incluir la variación en las técnicas de preguntas, por ejemplo, "evitar preguntas compuestas, encontrar alternativas a las preguntas hipotéticas complejas, proporcionar tiempo adicional para
44
Ibid., p. 14.
45
SHEINBAUM Diana y VERA Sara. Hacia un sistema de justicia incluyente. Proceso penal y discapacidad psicosocial. Ciudad de México: Ediciones Gernika, 2016. Disponible en: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2016/10/doctrina44244. pdf, p. 162.
47
PLENA INCLUSIÓN. Op. cit.
48
SHEINBAUM Diana y VERA Sara. Op. cit., p. 167.
PACHÓN SUÁREZ, Consuelo. Op. cit.
49
Ibid., p. 168.
46
408
409
Presunción de capacidad legal y acceso a la justicia penal inclusiva
responder, permitir descansos cuando sea necesario y utilizar un lenguaje sencillo50”.
Liliana Rojas Rojas
• La comunicación comprende
Sin embargo, también es factible realizar modificaciones para garantizar el acceso físico a las instalaciones. Por ejemplo:
los lenguajes, la visualización de textos, el Braille, la comunicación táctil, los macrotipos, los dispositivos multimedia de fácil acceso, así como el lenguaje escrito, los sistemas auditivos, el lenguaje sencillo, los medios de voz digitalizada y otros modos, medios y formatos aumentativos o alternativos de comunicación, incluida la tecnología de la información y las comunicaciones de fácil acceso [...]53.
• Realizar procesos de adaptación del lugar, v.gr., la adecuación de los niveles de luminosidad de la sala de audiencias según las necesidades de las PcD visual, e, incluso, eliminación de barreras arquitectónicas para el acceso a los edificios.
Los sistemas y tecnologías de la información y las comunicaciones deberán seguir los criterios establecidos en los arts. 2, 14, 16 y 21 de la Ley 1618 de 2013, en los arts. 2, 3, 9 y 13 de la CDPD, y en la Observación General No. 2 del Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad.
4.3 Apoyos en la comunicación, comprensión y toma de decisiones
• También se puede buscar que durante la actuación se haga uso del lenguaje jurídico simplificado para evitar el empleo de formalismos innecesarios que dificulten su comprensión54. En materia penal, por ejemplo, el no uso de un lenguaje simplificado, puede conllevar nulidad55. Los apoyos pueden comprender en la publicación de textos en formato de lectura fácil.
• Flexibilizar los protocolos de seguridad, v.gr., que se quiten las esposas policiales para que la persona sorda pueda comunicarse a través del lenguaje de signos51.
• Garantizar el servicio de transporte para desplazar las PcD para el cumplimiento de las diligencias programadas.
Estos apoyos permiten reducir las dificultades de comunicación y también buscan que las PcD comprendan el alcance y significado de la actuación judicial, de las notificaciones y de sus propios derechos. Así, se dispone un escenario idóneo para que las PcD expresen sus pensamientos y, de esta forma, se facilita la toma de sus decisiones como personas plenamente capaces, para, por ejemplo, celebrar un acuerdo de conciliación. Todo esto sirve para que el sistema de administración de justicia logre “generar un vínculo de confianza con la persona con discapacidad a través de un trato respetuoso, mantener una comunicación clara, evitando confusiones, respetar el espacio vital de la persona con discapacidad [ ], así como los momentos de silencio; permitir que se exprese y relate lo sucedido, evitar actitudes de superioridad, sobreprotectoras, intimidatorias y prejuicios [...]52”.
• Para la ONU, los apoyos también pueden consistir en la participación de terceras personas diferentes de los intermediarios o facilitadores judiciales, como son: "(i) Personas encargadas de tomar notas; (ii) Intérpretes de lenguaje de signos e intérpretes orales cualificados; (iii) Servicios de retransmisión; (iv) Intérpretes de comunicación por medio del tacto [...]56”, quienes también deben actuar con imparcialidad, eficiencia y precisión tanto en la recepción como en la expresión de la información57. 53
Como apoyos a la comunicación, es posible encontrar los siguientes ejemplos:
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Convención sobre los derechos para las personas con discapacidad. Op. cit., art. 2. También véase lo señalado en ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS [en línea]. Principios y directrices internacionales sobre el acceso a la justicia para las personas con discapacidad. Op. cit.
54
DOCUMENTA y AGENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS PARA EL DESARROLLO INTERNACIONAL (USAID). Op. cit., p. 77.
55
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia SP4760-2020. Op. cit.
56
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS [en línea]. Principios y directrices internacionales sobre el acceso a la justicia para las personas con discapacidad. Op. cit., p. 16.
57
Ibid.
50
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS [en línea]. Principios y directrices internacionales sobre el acceso a la justicia para las personas con discapacidad. Op. cit., p. 16.
51
Ibid.
52
SHEINBAUM Diana y VERA Sara. Op. cit., p. 66.
410
411
Presunción de capacidad legal y acceso a la justicia penal inclusiva
4.4 Salvaguardias La ONU reconoce la necesidad de avalar salvaguardias sustantivas y de procedimiento reconocidas en el derecho internacional. Para el efecto, el Estado debe garantizar que, en los procedimientos judiciales, se respeten los derechos fundamentales, especialmente los siguientes: la presunción de inocencia, la información accesible y comprensible sobre los derechos de las PcD, el trato libre de cualquier discriminación, y la libertad (que no se use la fuerza o coacción en su contra por motivos de discapacidad). En lo que se refiere a las PcD menores de edad, el Estado debe proporcionar los ajustes de procedimiento y salvaguardias adicionales, de acuerdo con la evolución de sus facultades, y siempre que se les garantice el derecho al debido proceso. Como ejemplos de salvaguardias, están la ausencia de conflicto de intereses o influencia indebida del intérprete de signos o del facilitador; la implementación de un sistema de control y seguimiento para supervisar las funciones de los facilitadores; así como la prohibición de imponer medidas de seguridad y cualquier forma de privación de libertad a las PcD58, por razón de peligrosidad o de la necesidad de su rehabilitación, al ser contrarias a los arts. 12 y 14 CDPD.
Liliana Rojas Rojas
1996 de 2019 y 1618 del 2013, así como los contenidos del artículo 13 de la CDPD, la cual hace parte del bloque de constitucionalidad6162. De hecho, el mismo artículo 4 del CPP exige la obligación de los servidores judiciales de “hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el des